Р Е Ш Е Н И Е

 

33 /В., 09.02.2016 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 27.01.2016 год. в състав

 

                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

                            ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

При секретаря Д.Ч., като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 551/2015 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:

 

      Производството е с правно основание чл. 258 и следв. ГПК.

Образувано по въззивна жалба от „К.” АД – В. против решение № 462/08.06.2015 год., постановено по т.д.№ 436/2014 год. по описа на ОС – В., с което страната е осъдена да заплати на „Б.” ЕООД, ЕИК 103799539, със седалище и адрес на управление гр. В., ул. „Т.Д.”, №29, партерен етаж, представлявано от управителя Б. Н. Ш., сумата 240 043,12 лева (двеста и четиридесет хиляди и четиридесет и три лева и дванадесет стотинки), представляваща незаплатен остатък от дължимото възнаграждение за изпълнени СМР за обект хотел „П. б., КК „З.п.”, гр. В., по сключен между страните договор за ремонтни работи на обект хотел „П. б., КК „З.п.” от 23.12.2008г. и чл.6 от споразумение от 02.03.2011г., включващи части от неплатените суми по фактури както следва: по фактура №74/28.10.2009г. – сумата 187 546,10 лв., по фактура №75/30.11.2009г. – сумата 42 694,62 лв. и по фактура №76/30.12.2009г. – сумата 9 802,40 лв., на основание чл.266, ал.1 от ЗЗД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба в съда (06.03.2014г.) до окончателното й плащане, на основание чл.86, ал.1 от ЗЗД, както и сумата 101 006,75 лева (сто и една хиляди и шест лева и седемдесет и пет стотинки), представляваща общия размер на дължимото обезщетение за забава в плащането на претендираното възнаграждение по размери и периоди както следва: сумата 19 900 лв., дължима върху неплатената главница по фактура №74/28.10.2009г. в общ размер на 222 546,10 лв. за периода от 29.10.2009г. (ден, следващ деня на издаване на фактурата) до 12.05.2011г. (денят на завеждане на ИМ по т.д. №1075/2011г.), намалено със сумата 15 300 лв. – част от общо дължимото за този период обезщетение, присъдено с влязлото в сила решение по т.д. №1075/2011г. на ВОС; сумата 54 000 лв., дължима върху оставащата главница по фактура №74/28.10.2009г. от 187 546,10 лв. за периода от 12.05.2011г. (денят на образуване на т.д. №1075/2011г.) до 02.03.2014г.; сумата 2 600 лв. (предявена като частична претенция) върху присъдената с решението по влязлото в сила решение по т.д. №1075/2011г. на ВОС главница от 35 000 лв. (част от общо дължимата сума по фактура №74/28.10.2009г.) за периода от 12.05.2011г. (денят на образуване на т.д. 1075/2011г.) до пълното й изплащане на 01.09.2013г.; сумата 6 100 лв., дължима върху неплатената главница по фактура №75/30.11.2009г. в общ размер на 77 694,62 лв. за периода от 01.12.2009г. (ден, следващ деня на издаване на фактурата) до 12.05.2011г. (денят на завеждане на ИМ по т.д. №1075/2011г.), намалено със сумата 7 000 лв. – част от общо дължимото за този период обезщетение, присъдено с влязлото в сила решение по т.д. №1075/2011г. на ВОС; сумата 12 200 лв., дължима върху оставащата главница по фактура №75/30.11.2009г. от 42 694,62 лв. за периода от 12.05.2011г. (денят на образуване на т.д. №1075/2011г.) до 02.03.2014г.; сумата 2 600 лв. (предявена като частична претенция) върху присъдената с решението по влязлото в сила решение по т.д. №1075/2011г. на ВОС главница от 35 000 лв. (част от общо дължимата сума по фактура №75/30.11.2009г.) за периода от 12.05.2011г. (денят на образуване на т.д. 1075/2011г.) до пълното й изплащане на 01.09.2013г.; сумата 2 806,75 лв., дължима върху неплатената главница по фактура №76/30.12.2009г. в общ размер на 9 802,40 лв. за периода от 12.05.2011г. (денят на образуване на т.д. №1075/2011г.) до 02.03.2014г.; сумата 800 лв. (предявена като частична претенция) върху част от присъдената с решението по влязлото в сила решение по т.д. №1075/2011г. на ВОС главница от 3 832,77 лв. (част от общо дължимата сума по фактура №76/30.12.2009г.) за периода от 12.05.2011г. (денят на образуване на т.д. №1075/2011г.) до пълното й изплащане на 01.09.2013г., на основание чл.86, ал.1 от ЗЗД, както и сумата 25 592 лева (двадесет и пет хиляди петстотин деветдесет и два лева), представляваща дължими за възстановяване сторени разноски за производството, на основание чл.78, ал.1 от ГПК.

Основателността на въззивната жалба се оспорва в писмен отговор от насрещната страна.

Въззивната жалба е предявена в срок, от надлежна  страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Въззивната жалба е допустима и надлежно администрирана.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

ВОС е приел и пред въззивната инстанция не се оспорва, че страните са обвързани от валидна облигационна връзка по повод сключен между тях договор от 23.12.2008 година, по силата, на който ответникът „К.” АД е възложил на ищеца „Б.” ЕООД извършването със собствени на изпълнителя ресурси и материали  строително - монтажни работи на обект „П. б., находящ се в КК „З.п.”, срещу задължението на възложителя да заплати цена в размер на 2 113 511 лева. На  02.03.2011 г. страните са подписали споразумение, в което са уговорили начина и сроковете за уреждане на взаимоотношенията си по повод приключването на договорните си задължения. На 08.03.2011 год. страните са подписали посочения в т.1 от споразумението протокол – опис на недостатъците.

ВОС е приел, че с оглед разпоредбата на чл. 8 подписаното споразумение между страните е влязло в сила. Този факт е приет за установен и с влязлото в сила решение по т.д. №1075/2011г. на Варненски окръжен съд, постановено по предявени от ищеца „Б.” ЕООД срещу ответника „К.” АД частични искове за заплащане на част от дължимото възнаграждение за изпълнените, отчетени и приети СМР, ведно със следващото се обезщетение за забава в плащането, за плащане на част от сумата, задържана от възложителя като гаранция за добро изпълнение, ведно с обезщетение за забава, съответно по предявените от „К.” АД срещу ищеца „Б.” ЕООД насрещни искове за плащане на част от дължимата сума за поправяне на недостатъците на извършените СМР, ведно с обезщетение за забава.

След съпоставка на признатите в споразумението дължими суми и сумите, присъдени с влязъл в сила съдебен акт, съдът е уважил претенцията за главница, съставляваща дължим и непогасен остатък от договореното възнаграждение.  Приел е още, че ответникът е в забава по отношение на главния дълг, поради което е присъдил и претендираното обезщетение за забава в исковите периоди.

 I. На първо място, с въззивната жалба са наведени оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в недопускане на доказателства, относими към възражението за прихващане с вземания, произтичащи от заплащане на разходите, необходими за поправката на недостатъци, обективирани в двустранен протокол от 18.08.2011 год. Възражението за прихващане е предявено с отговора на исковата молба и е с правна квалификация чл. 265, ал.1,изр.2, пр.1 ЗЗД. С отговора на допълнителната искова молба насрещното възражение е изменено в смисъл, че се претендира намаляване на претендираното от ищеца възнаграждение със стойността на констатираните недостатъци /чл. 265, ал.1, изр.2, пр.2 ЗЗД/.

С определение от подготвително съдебно заседание от 20.10.2015 год. въззивният съд е приел, че че с влязло в сила решение, постановено по т.д.№ 1075/2011 год. по описа на ВОС е бил отхвърлен предявения от „К.” АД срещу „Б.” ЕООД, насрещен иск за заплащане на сумата от 122 000 лева, представляваща част от необходимата сума за поправяне на недостатъците на извършените СМР в хотелски комплекс, вкл. и ЧАСТИЧЕН ИСК за заплащане на сумата от 22 000 лева, представляваща част от дължимите 450 000 лева – вреди от некачествено изпълнение на СМР ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на насрещния иск – 05.07.2011 година до окончателното изплащане на задължението, на осн. чл.265, ал.1, т.2 ЗЗД.  Между страните не се спори, че съдебният акт е постановен по насрещна искова молба на „К.” АД, в която претенцията за недостатъци е обоснована с двустранно съставен между страните протокол от 08.03.2011 год.

Въззивният съд е приел, че влязлото в сила съдебно решение в коментираната част установява със сила на пресъдено нещо несъществуването на твърдяното от „К.” АД право да претендира разходите за поправката на некачествено извършените СМР, обективирани в протокол от 08.03.2011 год., респ. несъществуването на правото да претендира вреди от некачествената изработка. Отхвърлянето на предявените частични искове като неоснователни води до отричането на цялото право със СПН.

В настоящия процес е въведено насрещно възражение, обосновано с правото на „К.” АД да претендира намаление на възнаграждението поради недостатъци, обективирани в протокол от 08.03.2011 год. Предявената претенция цели признаването на право, което е несъвместимо със съдебно отреченото. Отричането на правото на възложителя да претендира заплащането на разходите, необходими за поправката преклудира и останалите му алтернативни претенции, визирани в чл. 265 ЗЗД.  Спорното право по двете дела е идентично, независимо че по повод на него се търси различна по вид правна защита. С оглед на изложеното защитното възражение по чл. 265, ал.1 ЗЗД е преклудирано.

С изявление в о.с.з. на 08.12.2015 год. процесуалният представител на „К.” АД е заявил, че оттегля доводите си за неправилност във въззивната жалба, основани на насрещното възражение за прихващане. 

II. Във въззивната жалба се поддържат доводи за неправилност на постановения съдебен акт досежно претенциите по  чл. 86 ЗЗД.  Поддържа се, че обезщетение се дължи единствено при условията на чл. 13.2 от Договора за СМР. Отделно – изпълнението на задължението на „К.” АД по т.2 от споразумението е поставено в зависимост от изпълнение на задължението на „Б.” ЕООД да оттегли исковите си претенции пред АС при БТПП. Изискуемостта на главния дълг възниква с изпълнението на соченото задължение. По изложените съображения се поддържа, че не са настъпили предпоставките на чл. 6 от споразумението, респ. ответникът не е в забава за претендирания дълг и  не дължи процесните обезщетения.

1.Предявената искова претенция се основава на твърдения за изискуемост на задълженията по споразумение от 02.03.2011 год., поради настъпване на предпоставките за приложимост на чл. 6. Поддържа се, че ответникът не е заплатил предвидената в чл. 2 от споразумението сума в срок от 7 дни  от оттеглянето на исковите претенции пред АС на БТПП, поради което остатъкът от общото задължение е незабавно изискуем, ведно със законната лихва, изчислена към датата на подписване на споразумението – чл. 6.

В предявеният отговор ответникът не е оспорил факта на оттегляне на претенциите пред АС на БТПП. Оспорването на предявените претенции е осъществено единствено в контекста на оспорването на главния дълг, поради наведени насрещни компенсационни възражения. Наведени и са възражения за частично погасяване на претенцията по чл. 86 ЗЗД по давност.

Основният спорен предварителен въпрос има правен характер и е свързан с това как следва да се третират твърдяните от ищеца факти при липса както на изрично признание, така и при липса на изрично оспорване от насрещната страна. 

Ответникът е длъжен в отговора на исковата молба да посочи всички свои възражения срещу иска и обстоятелствата, на които те се основават – чл.367 ГПК, вкл. губи възможността да стори това по-късно – чл. 370 ГПК. Ето защо, при незаявено оспорване на факта на оттегляне на претенциите пред АС на БТПП, то това обстоятелство следва  да се счита за безспорно в процеса и ищецът не е длъжен да ангажира нарочни доказателства в тази насока /Решение № 341 от 6.12.2011 г. на ВКС по гр. д. № 252/2011 г., II г. о., ГК; Решение № 253/18.05.2011 год. на ВКС по гр.д.№ 1919/2010 год., IV г.о./.

В съотношение на евентуалност, пред въззивната инстанция са представени доказателства за оттегляне на претенциите пред АС на БТПП на 14.03.2011 год. Следователно – осъществен е фактическия състав за изискуемост на задължението по чл.2 от споразумението, а забавата в плащането му е основание за настъпване на предвидените в чл. 6 правни последици.

2. Неоснователни са и наведените във въззивната жалба възражения за приложимост на чл. 13.2 от договора за изработка.

Сключеното последващо споразумение между страните има характер на извънсъдебна спогодба по смисъла на чл. 365 ЗЗД и се ползва с предвиденото в закона установително, регулиращо и преобразуващо действие. Споразумението има за предмет уреждане на правоотношенията както във връзка с дължимото възнаграждение, така и във връзка с последиците от забавата на възложителя. С оглед преобразуващото действие на спогодбата, материалноправните отношения между страните следва да се уредят според предвижданията на спорумението, а не според уговорките в предходен договорен акт.

Въззивникът не е навел в предмета на въззивна проверка други доводи за неправилност на постановения съдебен акт. В съответствие с формираните правни изводи, решението на ВОС следва да бъде потвърдено изцяло като правилно и законосъобразно.

На въззиваемата страна следва да бъдат присъдени сторените във въззивното производство разноски в размер на 11 600 лева съобразно представен списък по чл. 80 ГПК.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 462/08.06.2015 год., постановено по т.д.№ 436/2014 год. по описа на ОС – В..

ОСЪЖДА „К.” АД, ЕИК 115168663 със седалище и адрес на управление гр.В., к.к.”Зл.Пясъци”, хотел „П.-б. ДА ЗАПЛАТИ на „Б.”  ЕООД, ЕИК 103799539 със седалище и адрес на управление гр.В., ул.”Т.Д.” № 29 сумата от 11 600 лева – разноски за въззивното разглеждане на спора, на основание чл. 78 ГПК.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280, ал.1 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                        ЧЛЕНОВЕ: