О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№______________

гр.Варна, …...09.2019г.

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито заседание, в състав:

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

                                                       ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА

                                                                            МАРИЯ ХРИСТОВА

като разгледа докладваното от съдия М.Христова

ч.т.д №552 по описа за 2019 г. на ВнАС,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.274 от ГПК.

Образувано е по частна жалба от „ОТП ФАКТОРИНГ“ ЕАД, гр.София, чрез ю.к.М.В. срещу определение №2683/23.07.2019г. по т.д.№1141/2019г. на ВОС, с което производството по делото е прекратено по отношение на предявените от жалбоподателя против К. М. Б. иск с правно основание чл.422 ГПК за приемане на установено, че ответникът дължи на ищеца, в качеството му на частен правоприемник на „Банка ДСК“ ЕАД сумите, както следва: сумата от 28 285.75 лева – неизплатена главница, ведно със законната лихва върху нея от 30.05.2016 год. до окончателното изплащане на възнаграждението, сумата от 2 122.74 лева – неплатена договорна лихва за периода от 25.06.2015 год. до 30.05.2016 год., 264.60 лева – лихвена надбавка за забава за периода от 25.01.2016год. до 30.05.2016 год. и сумата от 120 лева – дължими заемни такси към 30.05.2016 год., които суми произтичат от договор за кредит текущо потребление от 13.07.2011 год. и допълнително споразумение от 29.05.2015 год., за които суми в полза на цедента „Банка ДСК“ ЕАД са издадени заповед № 2823/01.06.2016 год. и изпълнителен лист, издадени по ч.гр. д. № 5912/2016 год., като е обезсилена издадената по гр.д.№ 9393/2019 год. на ВРС – 9-ти състав заповед № 2823/01.06.2016 год. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 ГПК- извлечение от счетоводните книги, както и изпълнителния лист по чл.418 ГПК.

В жалбата се твърди, че определението е неправилно. Процесуалните предпоставки за съществуването и надлежното упражняване на правото на иск са налице с оглед разрешението дадено в т.10б от ТР №4/2013г. на ОСГТК на ВКС. При прехвърляне на вземането чрез договор за цесия, настъпило в периода след издаване на заповедта за изпълнение до предявяване на иска по чл.422 от ГПК, легитимиран да предяви иска е и цесионерът, ако е спазил срока по чл.415, ал.1 от ГПК.

Активната процесуална легитимация на цесионера е обусловена от бездействието на цедента, който преди сключването на договора за цесия е подал заявлението за издаване заповед за незабавно изпълнение, но след като е получил указанията по чл.415, ал.1 от ГПК не предявява иска за установяване на вземането. При последващо обезсилване на изпълнителният лист цесионерът би се лишил от възможността да събере вземането си принудително, въпреки наличието на изискуемо вземане, резултат от неизпълнение на поетите с договора за заем задължения.

Посочената в обжалваното определение практика не е задължителна и не следва да се прилага, а да се вземе предвид по-новата такава, обективирана в решение по т.д.№1272/2015г. на ВКС, І т.о. и по т.д.№2230/2016г. на ВКС, І т.о. Още повече, че същата противоречи на т.10б от ТР №4/2013г. на ОСГТК.

Предвид изложеното, към момента на иницииране на заповедното производство „Банка ДСК“ ЕАД е сред изчерпателно изброените в чл.417, т.2 от ГПК субекти, които могат да се ползват от облекчената процедура за снабдяване с изпълнителен лист, въз основа на извлечение от счетоводните книги. В производството по чл.422 от ГПК наличието или липсата на качество „банка“ на ищеца по делото е без значение. Ограничението формулирано в т.4г от посоченото ТР е именно за заповедното производство по снабдяване със заповед за незабавно изпълнение.

По същество се претендира отмяна на определението и връщане на делото за продължаване на съдопроизводствените действия.

Частната жалба е подадена в срока по чл.274 от ГПК и е допустима.

Препис от жалбата не е връчен на насрещните страни, на основание чл.129, ал.3 от ГПК.

Съдът след преценка на изложените в жалбата съображения и материалите в преписката от т.дело №1141/2019г. на ВОС, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Производството пред ВОС е образувано по предявени в условие на обективно съединяване искове с правно основание чл.422 от ГПК и в условие на евентуалност с правно основание чл.430 от ГПК.

В исковата молба се твърди, че между «Банка ДСК» ЕАД и ответника по делото е сключен договор за кредит за текущо потребление в размер на 35 000лв. Твърди се, че поради неизпълнение на поетите задължения за редовно връщане на заетата сума, съобразно погасителния план, банката кредитор е упражнила правото да обяви вземането си за предсрочно изискуемо, съобщено чрез нотариална покана, връчена на длъжника по реда на чл.47, ал.5 от ГПК на 07.04.2016г.

Въз основа на подадено на 30.05.2016г. заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение, с разпореждане №20757/01.06.2016г. по ч.г.д.№5912/2016г. на ВРС, ІХ състав е издадена такава Заповед №2823/01.06.2016г.

Излага се още, че на 11.10.2016г. въз основа на сключен между ищеца и «Банка ДСК» ЕАД договор за цесия, първият е придобил вземането по издадената заповед за изпълнение по ч.г.д.№5912/2016г. на ВРС, ІХ състав. Същата е била съобщена на длъжника от цесионера, въз основа на изрично даденото му пълномощно.

Със съобщение получено на 16.05.2019г. ищецът, чрез «Банка ДСК» ЕАД, е уведомен за дадените от заповедния съд указания за предявяване на иск за установяване съществуване на вземането, предмет на заявлението, поради обстоятелството, че заповедта за изпълнение е връчена на длъжника по реда на чл.47, ал.5 от ГПК. Дадените указания обосновават интереса от предявения иск с правно основание чл.422 от ГПК.

В случай, че съдът намери, че предявеният установителен иск е недопустим, евентуално неоснователен, са предявени и осъдителни искове за заплащане на сумите, за които е издадена заповедта за незабавно изпълнение.

С обжалваното определение №2683/23.07.2019г. съдът е прекратил производството по делото като недопустимо, поради липса на активна легитимация на ищеца.

            Разгледана по същество частната жалба е неоснователна.

            Спорният по делото въпрос е дали ищецът, в качеството си на цесионер на вземане, за което е издадена заповед за незабавно изпълнение по реда на чл.417, т.2 от ГПК е легитимиран да предявява иск с правно основание чл.422 от ГПК.

В т.10б от ТР №4/2013г. на ОСГТК на ВКС е прието, че с предявяването на иска е създадена висящност на процеса от момента на подаване на заявлението, към който момент цедентът е бил носител на спорното право, поради което същият не предявява чужди права пред съд. В течение на делото той е праводател на прехвърленото спорно право и първоначална страна по смисъла на чл.226, ал.1 от ГПК, поради което при частно правоприемство на страната на заявителя, основано на договор за цесия, настъпило след издаване на заповедта за изпълнение, легитимиран да предяви иска по реда на чл. 422 ал. 1 ГПК, е и цесионерът при спазване на срока по чл. 415 ал. 1 ГПК.

За тълкуване на така даденото разрешение във връзка с т.4г от същото, с решение по т.д.№3228/2015г. на ВКС, 2-ро т.о. до касационно обжалване е допуснат въпроса «когато заповедта за изпълнение е издадена на основание чл. 417 т. 2 ГПК, при частно правоприемство, основано на договор за цесия, настъпило след издаване на заповедта, цесионерът, който няма качество банка, легитимиран ли е да предяви иска за установяване на вземането по реда чл. 422 ал.1 ГПК» и даденият отговор е, че в посочената хипотеза, «цесионерът, който няма качество банка, не е легитимиран да предяви иска за установяване на вземането по реда чл. 422 ал. 1 ГПК».

Така даденото разрешение, следва да бъде приложено и в настоящото производство, доколкото същото изцяло попада в обхвата на дадения отговор. Посочената във въззивната жалба съдебна практика е неотносима, тъй като касае предявени установителни искове след проведени производства по чл.410 от ГПК, където няма предвидено задължително качество на заявителя, каквото е производството по издаване заповед за незабавно изпълнение по реда на чл.417, т.2 от ГПК.

От тук следва, че доколкото ищецът по делото има качеството цесионер на вземане по договор за банков кредит, за което е издадена заповед за незабавно изпълнение по чл.417, т.2 от ГПК и не е банка, същият не е легитимиран да предявява иска за установяване на вземането по заповедта и производството по делото следва да бъде прекратено.

            Предвид съвпадане правните изводи на двете инстанции, обжалваното определение следва да бъде потвърдено.

            Воден от горното, съдът             

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПОТВЪРЖДАВА определение №2683/23.07.2019г. по т.д.№1141/2019г. на ВОС.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване в едноседмичен срок от съобщението до страните пред ВКС на РБългария при условията на чл. 280 ГПК.

          ПРЕДСЕДАТЕЛ:                               ЧЛЕНОВЕ:

            Особено мнение на съдия Мария Христова:

            Искът с правно основание чл.422 от ГПК е продължение на вече образуваното производство въз основа на подаденото заявление за издаване на заповед за изпълнение, поради което приложимо е разрешението дадено в т.10б от ТР №4/2013г. на ОСГТК на ВКС, а именно, че при сключен договор за цесия след издаване на заповедта за изпълнение, цедентът е праводател на прехвърленото спорно право и първоначална страна по смисъла на чл.226, ал.1 от ГПК, като легитимиран да предяви иска по реда на чл. 422 ал. 1 ГПК, е и цесионерът при спазване на срока по чл. 415 ал. 1 ГПК. В същата не е въведено ограничение за вида на заповедното производство /по реда на чл.410 или чл.417 от ГПК, респ. за качеството на цесионера/.

            Предявеният иск е допустим.

 

                                                                                  Съдия: