Р Е Ш Е Н И Е

 

354/ 11.12.2014 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 11.11.2014 год. в състав

 

                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

                     ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

 

При секретаря Д.Ч., като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 561/2014 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:

 

  Производството е с правно основание чл. 258 и следв. ГПК и  е образувано по въззивна жалба от ОБЩИНА ТУТРАКАН против решение № 39/22.04.2014 год., постановено по т.д.№ 124/2013 год. по описа на ОС – Силистра, с което страната е осъдена да заплати на „СТРОЙПРОЕКТ”  ООД - Силистра в качеството на съдружник в „КИПС” ДЗЗД – София суми както следва:

- сумата от 19 220.45 лева, представляваща обезщетение за забава в размер на мораторната лихва за плащането на главница по Договор от 12.01.2012 г,считано от 16.01.2013г до 13.06.2013г, ведно със законовата лихва до окончателното заплащане на задължението;

 - сумата от 48 844,54 лв, представляваща претърпени вреди, настъпили от необосновано забавяне на заплащането на главницата от страна на Община Тутракан, ведно със законовата лихва до окончателното заплащане на задължението;

- сумата от 3598,53 лева, представляваща претърпени вреди, поради допуснато необоснованото забавяне на плащане на главница та от страна на Община Тутракан, ведно със законната лихва до окончателното заплащане на задължението;

 В предявената въззивна жалба се излагат доводи за недопустимост на постановения съдебен акт. Поддържат се и съображения за неправилност на решението като се оспорват всички фактически и правни изводи на първостепенния съд.

Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител, оспорва основателността на предявената въззивна жалба и моли съда да потвърди осъдителното решение на СОС.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по спора, в съответствие с правомощията си по чл.269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

      Предявената въззивна жалба е депозирана в преклузивния срок  по  чл.259, ал.1 ГПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и като такава е процесуално допустима.

I.                  По допустимоста на обжалвания съдебен акт:

Производството пред ОС – Силистра е било образувано по искова молба от  СТРОЙПРОЕКТ" ООД – Силистра при твърдения, че страната е съдружник в ДЗЗД с наименование „КОНСОРЦИУМ ЗА ИНЖЕНЕРИНГОВИ ПРОЕКТИ И СТРОИТЕЛСТВО” – София. Поддържа се, че между ДЗЗД и Община Тутракан е сключен договор за възлагане на малка обществена поръчка, по който ответникът – възложител е в забава досежно заплащане на дължимото възнаграждение, считано от 16.01.2013 год. – датата на предаване, приемане и въвеждане в експлоатация на престираните СМР. 

Поддържа се още, че забавеното изпълнение на ответника – възложител е довело до  настъпване на вреди за консорциума. Предявени са осъдителни парични претеции като кумулативно се претендират вреди от забавено изпълнение по реда на чл. 86 ЗЗД, ведно с пълния размер на претърпени загуби, съставляващи заплатени неустойки и обезщетения по правоотношения с трети лица във връзка с дейността на гражданското дружество по реда на чл. 82 ЗЗД.

В хода на първоинстанционното разглеждане на делото, вкл. и пред настоящата инстанция, ищецът поддържа, че претендираните притезания се дължат от ответника при условията на активна солидарност. На посоченото основание, всеки от съдружниците в консорциума е самостоятелно активно материално и процесуалноправно легитимиран да претендира изпълнение на цялото вземане.

 Консорциума представлява обединение на търговски дружества във формата на избрано от тях търговско дружество или гражданско дружества – чл.276 ТЗ. Когато търговците се обединяват като консорциум под формата на гражданско дружество, спрямо обединението се прилагат правилата, уреждащи договора за гражданско дружество по чл.357 и сл. ЗЗД.  

Договорът за учредяване на Консорциум за инженерингови проекти и строителство е сключен между две юридически лица – „ЛЮКО – К” ООД – София и „СТРОЙПРОЕКТ” ООД - Силистра като гражданско дружество по ЗЗД.  Съгласно допълнителен анекс от 09.05.2011 год.  целта на  консорциума е  общо участие на съдружниците в процесната процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Не са представени доказателства обединението под формата на гражданско дружество да е прекратено.

Гражданското дружество по ЗЗД не е юридическо лице. То е форма на обединяването на две или повече лица за постигане на обща стопанска цел. Отношенията между съдружниците се уреждат с договор/ чл.357 ЗЗД/. При гражданското дружество правата и задълженията се придобиват от съдружниците, които действат в рамките на гражданското съучастие. Страни по сделките с трети лице не е гражданското дружество, а отделния съдружник, респ. съдружници. Ако съдружникът е действал от името на всички съдружници в гражданското дружество, в качеството му на управител или като пълномощник, всички съдружници са кредитори и могат да упражняват правата по сключените от тяхно име и за тяхна сметка сделки. Независимо, че придобитите права са общо на съдружниците във вътрешните отношения тяхните дялове са еднакви или съразмерни на дяловете им в дружеството/ чл.359, ал.1 и ал.2 ЗЗД/.

Възможно е един длъжник да поеме задължение към няколко кредитори. В този случай отношенията между страните могат да се уредят като всеки от кредиторите може да иска от длъжника изпълнение само за съответната част от задължението, чрез упълномощаване на един или повече от кредиторите, а другата възможност е т.н. “активна солидарност”. При активната солидарност изпълнението на длъжника на единия от кредиторите, погасява задължението му спрямо останалите кредитори. Активната солидарност за разлика от пасивната / чл.121 ЗЗД/ не произтича от закона. Тя може да бъде уговорена между кредиторите и длъжника в договор.
С решение № 131/21.03.2014 год., постановено по т.д.№ 1121/2011 год. по описа на ВКС,
I т.о. е прието, че активна /кредиторова/ солидарност в отношенията между съдружниците в консорциум, учредено под формата на гражданското дружество по чл.357 и сл.ЗЗД, и длъжника, по сключен между тях договор, може да възникне само ако бъде уговорена в договора.  Активната кредиторова солидарност се установява от фактите по всяко конкретно дело.

 С процесния договор за строителство, ответникът се е задължил по отношение на консорциума, а не по отношение на някоя от страните по договора за гражданско дружество. В чл.6 на договора е предвидено, че изпълнителят има право на възнаграждение, т.е. че възложителят  дължи общо като съгласно цитираното решение на ВКС е прието, че сочената уговорка е достатъчна, за да обоснове извод за уговорена активна солидарност на кредитори – съдружници в ДЗЗД. Дадените разрешения в решение № 131/21.03.2014 год., постановено по т.д.№ 1121/2011 год. по описа на ВКС, I т.о. са по реда на чл. 290 ГПК и имат характера на задължителна съдебна практика  - така т.2 от  Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ВКС по т. д. № 1/2009 г., ОСГТК.

С оглед наличието на активна солидарност в качеството на кредитори по отношение вземането си спрямо възложителя - ответник, в с е к и от съдружниците в Консорциума, респ. и ищецът е легитимиран да предяви вземанията срещу длъжника. В този смисъл не се касае за предявяване на чужди права и недопустимост на предявените от съдружника „Стройпроект” ООД искове.

II. По съществото на спора:

Между Община Тутракан и ДЗЗД „КИПС” е сключен договор за възлагане на малка обществена поръчка от 12.01.2012 год., обективиращ същественото съдържание на договор за изработка по смисъла на чл. 258 и следв. ЗЗД. Предмет на дължима престация са  строително монтажни работи, свързани с рехабилитация на Крайдунавски парк и рехабилитация на съществуващи обществени паркови зони, прилежащи на Крайдунавски парк. Дължимата престация съставлява част /позиция 2/ от предвидения основен ремонт на Етнографски музей в гр.Тутракан. Осталите СМР /позиция 1/ са предмет на възлагане с договор от 26.03.2012 год. с изпълнител „Главболгарстрой” АД – София.

        Не се спори между страните, че договорът за възлагане е сключен в рамките на проект, финансиран по договор № 19/322/00152/23.10.2009 год.  за отпускане на финансова помощ по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените места”, Програма за развитие на селските райони 2007-2013 год., подкрепена от ЕЗФРСР. Коментираният договор е сключен въз основа на специалната нормативна база, регламентираща одобряването, контрола и заплащането и  конкретно – Наредба № 24 от 29.07.2008 год. /обн. ДВ 71/12.08.2008 год./. Бенефициента на помощта обаче сключва договори с изпълнителите от свое име и за своя сметка и е титуляр на всички произтичащи права и задължения. Съглашенията с Фонда имат значение единствено за вътрешните правоотношения между възложителя и финансиращия орган.

Предявените осъдителни претенции са основани на твърдения за допусната от възложителя забава във връзка със заплащането на дължимото възнаграждение и имат за предмет кумулативно възмездяване на вредите по реда на чл. 86 ЗЗД и чл. 82 ЗЗД.

На основание чл. 266, ал.1 ЗЗД поръчващият дължи възнаграждение за извършената работа, считано от приемането й. Сочената разпоредба обаче има диспозитивен характер, а страните са свободни да определят съдържанието на договорната връзка, вкл. и досежно модалитетите на дължимото възнаграждение.

В разпоредбата на чл. 7, ал.3 от договора, страните са приели, че възложителят дължи заплащането на възнаграждение при наличието на изрично изброени кумулативни условия. Договорените предпоставки за изискуемост на възнаграждението обхващат на първо място осъществяването на обективни юридически факти като пълно приключване на СМР по проекта, приемане на осъществените СМР;  подписване на Акт обр.16 и издаване на данъчна фактура от доставчика. В разпоредбата на  чл.7, ал.3, т.3 от договора страните са приели и че възложителят ще дължи заплащане в срок от 10 дни от превеждането на временния безлихвен заем по сметка на Община Тутракан.

Следователно – по волята на страните, окончателното плащане по договора е обвързано с финансирането на  възложителя в качеството на бенефициент т.е. от настъпването на бъдещо несигурно събитие, осъществяването на което не е обвързано с краен срок. Не следва да се тълкува като такова ограничение и разпоредбата на чл. 20 от договора – разпоредбата предвижда заплащането на договорна неустойка, ако възнаграждението не е заплатено повече от три месеца след приемането на документите за плащане, но при условие, че възложителят разполага с финансов ресурс, покриващ плащането. Въвеждането на отлагателни условия за плащане без краен срок за сбъдването им, зависещи от волята на длъжника или на трето лице, съставляват форма на договаряне, при която изпълнението на дължимата престация е предоставено на волята или възможностите на длъжника / в този смисъл и Решение № 15/22.04.2014 год., постановено по т.д.№ 46/2013 год. по описа на ВКС, второ отделение, постановено пореда на чл. 290 ГПК/.   Принципната допустимост на подобна уговорка произтича както от установения в чл. 9 ЗЗД принцип за свобода на договарянето, така и от  изричното правило на чл. 69, ал.2 ЗЗД, относимо към срока за изпълнение на длъжника. 

Потенциалната възможност за увреждане интересите на кредитора, заложени в разпоредбите на чл. 7, ал.3 и чл.20 от договора би могла да бъде преодоляна единствено по специалния съдебен ред на чл. 69, ал.2 ЗЗД / в този смисъл и Решение № 15/22.04.2014 год., постановено по т.д.№ 46/2013 год. по описа на ВКС, второ отделение/. При липса на такава, съдът, сезиран с исковете за последиците от забавата не е компетентнен да ревизира договорните разпоредби, произвеждащи действието на закон между страните. 

По делото са представени доказателства, че уведомителното писмо за изплащане на средства чрез безлихвен заем в полза на ответника датира от 28.10.2013 год., а ефективното превеждане на заемните средства е осъществено на 27-29.11.2013 год. До посочената дата задължението за заплащане на възнаграждение не е било изискуемо, а кредиторът не е упражнил потестативното си право по чл. 69, ал.2 ЗЗД за съдебно администриране на договорните уговорки касателно изпадането на длъжника в забава. Следователно – в исковия период възложителят не е бил в забава по отношение плащането на дължимото възнаграждение и не дължи обезщетение за понесените от изпълнителя вреди. 

Отделно от изложеното, само за пълнота на изложението, следва да се посочи и че съгласно разпоредбата на чл. 7, ал.3, т.1 от договора, възложителят дължи окончателно плащане само след приключване на всички видове работа за съответните СМР по проекта. Дължимата престация е индивидуализирана в конкретния договор, който касае позиция две от основния ремонт, респ. липсват основания за разширително тълкуване на договорната разпоредба спрямо всички СМР, вкл. и позиция 1. Подобна обвързаност сключеното съглашение не предвижда.

Представени са доказателства, че ищецът е приключил СМР на 29.05.2013 год., на която дата е подписан последния приемо-предавателен протокол касателно полагането на лаково покритие на алеите с щампован бетон.  По делото е представено писмо от ищеца изх.№ 13/08.05.2013 год., изпратено в контекста на водена между страните кореспонденция за „дефекти и недовършени СМР”.  Соченото писмо  обективира признанието на ищеца, че коментираните СМР са част от дължимата престация. Следователно – окончателното фактическо изпълнение датира от м.май 2013 год., до която дата по арг. от чл.7, ал.3, т.1 от договора, възложителят не дължи заплащане. Причините за изпълнението на сочените СМР след приемането на основната престация с Акт обр.16 са ирелевантни за настоящия спор, тъй като същият няма за предмет забавата на изпълнителя.

Ищецът изцяло игнорира и разпоредбата на чл.7, ал.3, т.3 от договора, според която възложителят дължи заплащане въз основа на данъчна фактура, която изпълнителят е издал чак на 10.06.2013 год. Дори и при елиминиране на договорните разпоредби относно предпоставките за изискуемост на възнаграждението, следва да се приеме, че изискуемостта за частта от възнаграждението, съставляващо ДДС настъпва само при  доказване на доставката от ищеца с първичен счетоводен документ.  В този смисъл и Определение № 747 от 19.10.2012 г. на ВКС по т. д. № 1228/2011 г., II т. о., ТК.

Не следва да се тълкува като признание за забавата и осъщественото от ответника плащане на възнаграждение в хода на процеса. Предприетото фактическо действие не обективира признание за дължимостта на процесните вземания и е осъществено на фона на изрично оспорване на съдебно предявените претенции.

Не на последно място, ищецът претендира вреди, съизмерими със законната лихва за забава върху дължимото възнаграждение, ведно с пълния размер на претърпяни загуби, изразяващи се в заплатени мораторни обезщетения в полза на съконтрахенти.

     

 

 

 

С нормата на чл.86, ал.1, пр.1 ЗЗД законодателят е приел, че при дължима парична престация, сигурната възмездима вреда е винаги съизмерима със законната лихва по чл.86, ал.2 ЗЗД върху размера на задължението, за периода на забавата, освен ако са настъпили вреди в по-голям от нейния размер. Разпоредбата е ясна досежно това, че извън размера на законната лихва подлежи на възмездяване само разликата между размера на действително търпимите вреди от задържането на паричната престация и размера на законната лихва, следователно кумулирането им е недопустимо. Неизправната страна би дължала единствено по-голямото по размер измежду двете обезщетения /Решение № 4 от 8.08.2014 г. на ВКС по т. д. № 1748/2013 г., I т. о., ТК/. Соченият принцип е нарушен от СОС чрез кумулативното присъждане на обезщетения по чл. 86 ЗЗД и чл. 82 ЗЗД за претендирана забава в един и същ период. Въззивният съд служебно следи за противоречие на решението с императивна правна норма и без да е необходим изричен довод на заинтересованата страна /т. 1 на ТР № 1/09.12.2013 год. по т. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС/.

При съвкупната преценка на гореизложеното, съдът намира, че обжалваното решение следва да бъде отменена в цялост, респ. предявените в условията на кумулативност осъдителни претенции – отхвърлени.

На въззиваемата страна следва да бъдат присъдени сторените разноски при двуинстанционното разглеждане на спора в размер на общо 6 686, 54 лева, от които 2 339, 17 лева – разноски пред първа инстанция и 4 347, 37 лева – разноски за въззивното производство

С оглед изхода от спора и пълната отмяна на първоинстанционното решение, вкл. и в частта за разноските, съдът на дължи произнасяне по предявената частна жалба против определението на СОС, постановено по реда на чл. 248 ГПК.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ изцяло решение № 39/22.04.2014 год., постановено по т.д.№ 124/2013 год. по описа на ОС – Силистра и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ предявените от „СТРОЙПРОЕКТ" ООД, ЕИК 118542753 със седалище и адрес на управление гр. Силистра, ул. "Хараламби Джамджиев" № 2, в качеството на съдружник в "КИПС" ДЗЗД,  гр.София, ул. "Пиротска" №30, БУЛСТАТ 175151211 обективно кумулативно съединени искове против ОБЩИНА ТУТРАКАН, гр.Тутракан, ул.”Трансмариска”  №31, за заплащане на суми, дължими в полза на "КИПС" ДЗЗД като изпълнител по договор за възлагане на малка обществена поръчка за строителство от 12.01.2012 год. както следва:

- за заплащане на сумата от 19 220.45 лева, представляваща обезщетение за забава в размер на мораторната лихва за плащането на главница по Договор от 12.01.2012 г., считано от 16.01.2013г до 13.06.2013 г., на основание чл. 86 ЗЗД;

 - сумата от 48 844,54 лв, представляваща вреди от забавеното заплащане на възнаграждение, изразяващи се в претърпяна загуба – заплатена неустойка по договор за доставка на материяли от 10.05.2011 год. с доставчик „Жетом” ЕООД, на основание чл. 82 ЗЗД;

- сумата от 3598,53 лева, представляваща вреди от забавеното заплащане на възнаграждение, изразяващи се в претърпяна загуба – заплатена теустойка по договор за превоз  на строителни работници с превозвач „Т.А.Т” ООД, на основание чл. 82 ЗЗД;

ОСЪЖДА СТРОЙПРОЕКТ" ООД, ЕИК 118542753 със седалище и адрес на управление гр. Силистра, ул. "Хараламби Джамджиев" № 2 ДА ЗАПЛАТИ на ОБЩИНА ТУТРАКАН сумата от 6 686, 54 лева – разноски  при двуинстанционното разглеждане на спора.

    РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280 ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                ЧЛЕНОВЕ: