Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

13/11.01.2016г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

 

Апелативен съд   -  Варна                   търговско   отделение

на    двадесет и пети ноември                                       Година 2015

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.Аракелян

ЧЛЕНОВЕ:  А.Братанова

                                                                               М.Недева

 

при секретаря : Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело №  561  по описа за 2015 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

          Образувано е по подадена въззивна жалба от Т М Г – управител на „Алексбилдинг” ЕООД, ЕИК 121304979, с Оброчище, общ.Балчик, обл.Добрич, вилно селище „Бултрак” против решение № 117/18.06.2015г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д. № 185/2014г., с което е признато  за установено, че вписаните по партидата на дружеството  под № 20141029125605 решения на Общото събрание от 08.10.2014г.  за освобождаване на Л.С.М. с ЕГН-********** като управител, за избор на Т М Г –гражданин на Руската Федерация като управител , смяна на адреса на управление в с.Оброчище и изменение на дружествения договор и приемане на нов такъв СА НЕСЪЩЕСТВУВАЩИ.  В жалбата се твърди, че атакуваното решение е недопустимо, като постановено по недопустим иск, а по същество – неправилно, необосновано  и постановено при нарушаване на съдопроизводствените правила, поради което се иска от съда да го обезсили, евентуално – при разглеждане по същество – да го отмени.

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

          Съдът, за да се  произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

          Предявеният иск е с правно основание чл.29 ЗТР :

          Ищецът  Л.С.М. *** претендира по реда на  чл.29  от ЗТР  да бъде признато за установено по отношение на ответното дружество

„Алексбилдинг”ООД, с.Оброчище, област Добрич несъществуване на вписани  решения на Общо събрание на съдружниците, проведено на 08.10.2014г., а именно - освобождаване на управителя Л.М., избор на Т М Г за управител, смяна на адреса на управление в с.Оброчище, изменение на дружествения договор и приемане на нов такъв.

          Твърдението за недопустимост на обжалваното решение, поради постановяването му по недопустим иск,  е неоснователно. С предявения иск се оспорва съществуването на вписани в ТР по партидата на дружеството обстоятелства, касаещи взети на ОСС от 08.10.2014г. решения по т.т.2, 3 и 4 от дневния ред. Съобразно обстоятелствената част на исковата молба и заявения петитум искът се субсумира под нормата на чл.29 от ЗТР – установяване несъществуване на вписани обстоятелства. Допустимостта на така предявения иск не е предпоставена от изтичането на определен срок от провеждането на общото събрание, на което са взети отразените в ТР решения, нито от това дали ищецът притажава качеството на съдружник към момента на провеждане на общото събрание. При изрично заявен петитум „ Моля да признаете за установено по отношение на ответното дружество, че вписаните по партидата му обстоятелства, съобразно решения на ОСС от 08.10.2014г., са несъществуващи” предложената от въззивника форма на защита срещу така взетите решения от ОСС по реда на  чл.74 от ТЗ не може да бъде споделена. Като допустимо, обжалваното решение подлежи на инстанционна проверка относно неговата правилност.

          Според установеното от фактическа страна по делото, на 08.10.2014г. в гр.София е проведено Общо събрание на съдружниците на „Алексбилдинг” ООД -  Л.М. и А П, като вторият съдружник е бил представляван от пълномощника си  Т Г. Съгласно съставения на събранието и представен, в нотариално заверен препис в ТР, протокол дневният ред е съдържал 6 точки, решенията  по които са приети от съдружниците с единодушие. Ищецът твърди, че по т.т.2, 3 и 4 е гласувал против. И тъй като според чл.9.3.2. от действащия дружествен договор от 18.06.2001г. решенията на ОС се вземат с единодушие, решенията за освобождаването му като управител, за избор на Т М Г за управител и за преместване на седалището и адреса на управление от гр.София в с.Оброчище, община Балчик, област Добрич  не са приети. Ищецът твърди, че в  протокола от ОС е бил отразен начина на гласуване на съдружниците, чрез изрично отбелязване по кои точки от дневния ред той е гласувал против. В подкрепа на това  прилага към исковата молба проект на протокол, с отразяване на посочения от него начин на гласуване, като твърди, че така е изглеждал и действителният протокол от събранието.

          Въпреки това на 23.10.2014г. по партидата на „Алексбилдинг” ООД е поискано вписване на промени въз основа на нотариално заверен препис от протокола, за заличаване на ищеца като управител  и за вписването на новоизбрания управител, за смяната на седалището и адреса на управление на дружеството, както и за обявяване на актуализиран дружествен договор, в който т.9.3.2. е променена в следния смисъл : вместо  „решенията на общото събрание се вземат с единодушие” съгласно дружествения договор от 18.06.2001г., новият текст на т.9.3.2 гласи : „решенията на общото събрание  се вземат с мнозинство съгласно закона”. В протокола от ОСС от 08.10.2014г. решение за промяна на мнозинството при вземате на решения от общото събрание не е вземано. Вписването е извършено на 29.10.2014г.

          Основният спорен по делото въпрос е променен ли е оригиналът на  протокола от ОСС от  08.10.2014г. чрез заличаване  начина на гласуване на ищеца по т.2,  3 и 4 от дневния ред, като отрицателният му вот е заменен с положителен. Тъй като в нотариално заверения препис от протокола, послужил като основание за вписването в ТР,  е посочено, че в първообраза на документа е нямало заличавания, ищецът оспорва и извършеното нотариално удостоверяване и прави искане ответникът да бъде задължен да представи както оригинала от нотариално завереното копие, така и оригинала на самия  протокол, за да може чрез назначаване на съдебна експертиза да се установи наличието на  заличавания, съответно твърдението му за невярното нотариално удостоверяване в завереното копие на документа.

          Тезата на ответника е, че оригиналният протокол е  бил съставен в два екземпляра, като единият е бил предоставен на ищеца, а другият е получен от пълномощника на А П, на следващия ден му е направен нотариално заверен препис  и оригиналът е изпратен на съдружника в Русия, който го е загубил, за което обстоятелство свидетелства чрез представена по делото нотариално заверена декларация. В същото с.з. процесуалният представител на ответника прави изявление, че „нотариално заверено копие  от ЕДИНСТВЕНИЯ ПРОТОКОЛ          - л.167,  бе представен по т.д. № 184/2014г.  на ДОС”, а според показанията на свидетеля на ищеца протоколът е бил съставен в три екземпляра, като този , даден на ищеца, е бил неподписан. Фактологическите разминавания на страните следва да бъдат решени на плоскостта на правилата за разпределение на доказателствената тежест, както и въз основа на вменените в чл.143 ал.1 и 3 от ТЗ задължения на управителя за водене и съхранение на дружествените книги,вкл. протоколите от проведените ОС. Преди всичко ищецът твърди, че не е гласувал по начина, отразен в представения в ТР в заверено копие протокол от ОСС от 08.10.2014г., оспорва представения протокол, както и нотариалното удостоверяване на същия. В тежест на ответника е да докаже верността на оспореното писмено доказателство, както и да представи оригинала на протокола. В завереното копие от протокола, представен в ТР, изрично е отбелязано, че той е съставен в два екземпляра – едни за дружеството, който следва да бъде съхраняван от новоизбрания управител на адрес на управление на дружеството, съгласно чл.143 ТЗ, а другият – за Търговския регистър. Връчване на оригинал от протокола от ОС на съдружниците законът не предвижда. Неизпълнявайки задължението си за съхраняване и представяне на оригинала от протокола от ОСС от 08.10.2014г., ответникът се е поставил в хипотеза спрямо него да бъдат приложени последиците на чл.161 ГПК и съдът да приеме за доказани фактите, твърдяни от ищеца, а именно че той е гласувал „против” по т.т. 2, 3 и 4 от дневния ред, което от своя страна предпоставя и правния извод, че в ТР са вписани несъществуващи обстоятелства относно промяната на управителя, седалището и адреса на управление на дружеството.           Съгласно трайно установената съдебна практика  и ТР № 1/06.12.2002г. на ВКС  по тълк.д.№ 1/2002г., ОСГК несъществуващо обстоятелство е липсващото /невзетото/ решение на орган на дружеството, за което е допуснато вписване в Търговския регистър, т.е. налице е неистинско удостоверяване,тъй като удостовереното обстоятелство не е съществувало  към датата на регистърното решение.

          Основният довод във въззивната жалба за неправилно приложение на чл.190 ГПК вр.чл.161 ГПК от първоинстанционния съд, при неглижиране разпоредбите на чл.183 и чл.179 ал.2 ГПК, че официално завереният препис има същата доказателствена сила, както и оригиналът, настоящият състав намира за неоснователен. Ищецът е оспорил не само оригинала на протокола от общо събрание, но и неговия официално заверен препис. Последният е бил представен по т.д. № 184/2014г. на ДОС. Съгласно разпоредбата на чл.193, ал.3, изр. първо ГПК, тежестта за оспорване на частен документ се носи от страната, която го оспорва, когато документът от външна страна е подписан от нея и като такъв разполага с формална доказателствена сила по смисъла на чл.180 ГПК. Ако това правило обаче се приложи и в хипотезата когато оригиналът на документа не може да бъде представен от страната, която се позовава на него, както предлага въззивникът, това означава да поставим оспорващата страна в обективна невъзможност да докаже, че не е автор на оспорения документ,  тъй като копието като обект на изследване не би позволило  на графологичната експертиза да изключи евентуално извършена техническа подправка на подписа върху първообраза чрез откопиране на истинския му подпис през индиго, чрез прекопиране, както и чрез многобройни други съвременни способи. В този случай биха били налице  обективни пречки за провеждане на пълно и главно доказване на оспорената автентичност на представения в заверен препис документ, поради което настоящият състав споделя възприетото от първоинстанционния съд разпределение на доказателствената тежест на страните в процеса и направените въз основа на това правни изводи.  В този смисъл – решение № 91/01.04.2015г. на ВКС, ІV гр.о. по гр.д. № 5960/2014г., постановено по реда на чл.290 ГПК. Първоинстанционният съд е изпълнил задължението си да разпредели доказателствената тежест между страните, като в първото по делото заседание изрично е указал на ответника, че следва да докаже наличието на валидно взети решения на ОС, които са отразени по партидата на дружеството.

 

          Досежно обявяването на актуализиран дружествен договор : Видно от протокола от ОСС от 08.10.2014г., представен в ТР, решение за приемане на актуализиран дружествен договор или на промяна в мнозинството на при вземане на решения от ОСС не е приемано. Т.5 от дневния ред предвижда „приемане и актуализиране на дружествения договор с оглед смяната на адреса на управление и промяна на данните на Анатолий Иванович” , в този смисъл е и приетото  решение. Решение за промяна на мнозинството при вземане на решения от ОС не е приемано дори и в представения в ТР протокол. При това положение отразеното в ТР изменение на дружествения договор по отношение мнозинството при вземане на решения от ОСС и обявяването му са несъществуващи обстоятелства.

          Поради изцяло съвпадение на фактическите констатации и правни изводи на настоящата инстанция с тези на първоинстанционния съд, обжалваното решение следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

На осн.чл.272 ГПК съдът препраща към мотивите на обжалвания съдебен акт, като ги прави част от настоящото решение.

          Въззиваемата страна не е направила искане за присъждане на разноски, поради което съдът не присъжда такива.

          Водим от горното, съдът

 

 

Р       Е       Ш      И       :

 

 

 

          ПОТВЪРЖДАВА  решение № 117/18.06.2015г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д. № 185/2014г., с което е признато  за установено, че вписаните по партидата на дружеството  под № 20141029125605 решения на Общото събрание от 08.10.2014г.  за освобождаване на Л.С.М. с ЕГН-********** като управител, за избор на Т М Г –гражданин на Руската Федерация като управител , смяна на адреса на управление в с.Оброчище и изменение на дружествения договор и приемане на нов такъв СА НЕСЪЩЕСТВУВАЩИ.  

          Разноски не се присъждат.

          Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :