Р Е Ш Е Н И Е

366/19.12.2013 год.                           гр.Варна

        В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на 05.11.2013 г. в  състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА              

ЧЛЕНОВЕ:  РАДОСЛАВ СЛАВОВ

           ПЕТЯ ХОРОЗОВА

при секретаря Д.Ч.,  като разгледа докладваното от съдия Р. СЛАВОВ  в.т.дело № 562 по описа за  2013  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

 Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

           Производството по делото е образувано по две въззивни жалба на  ДП Д Л С К ТП гр. Дулово и ЕТ „Г И Г” гр.Русе срещу решение № 9/31.05.13 г. по т.д. № 85/11 г. по описа на РОС, с което са отхвърлени предявените от ДП Д Л С К ТП гр. Дулово против О Ц К искове: с правно осн. чл.266 ЗЗД за изпълнение на поето по търговска сделка-договор за изработка парично задължение в размер на 332 736 лв., предявен частично до размера на 50 000 лв. ведно със законна лихва и иск по чл.86 ЗЗД за 19 813,99 лв., дължимо  обезщетение за забава на частично претендираната с главния иск главница от 50 000 лв., в периода от 01.05.08 г. до завеждане на иска. Решението е постановено при участие на  ЕТ „Г И Г” гр.Русе и  ДФ „З” гр. София – трети лица помагачи, съответно на ищеца и ответника.

Въззивникът ДП Д Л С К ТП гр. Дулово обжалва решението изцяло. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, основани на неправилно приложение на материалния закон и процесуалните правила и необоснованост. Претендира се отмяната му и постановяване на решение по същество, с което предявените искови претенции бъдат уважени, ведно с присъждане на направените деловодни разноски за двете съдебни инстанции.

Срещу жалбата е постъпил писмен отговор от ДФ „З” гр. София, в който изразява становище за неоснователност и недоказаност на жалбата. Счита първоинстанционния съдебен акт за законосъобразен и правилен, за което излага съображения.

Въззивникът ЕТ „Г И Г” гр.Русе навежда доводи за неправилност на обжалваното решение предвид неговата необоснованост и незаконосъобразност, поради което моли за отмяната му и постановяване на друго решение от настоящата инстанция, с което се уважат изцяло ищцовите претенции.

В съдебно заседание жалбите се поддържат чрез процесуални представители.

Ответната страна и тпетото лице помагач ДФ”З”, чрез писмени становища, считат жалбите за неоснователни.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по спора, в съответствие с правомощията си по чл. 269 от ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Предявените въззивни жалби са депозирани в преклузивния срок по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от надлежни страни, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и като такива са процесуално допустими.

При разглеждането им, съдът съобрази следното:

Производството  пред окръжния съд е образувано по искова молба на ДП”ДЛС-Каракуз” ТП, гр.Дулово, срещу О Ц К, чрез която са предявени обективно съединени искове с правно основание чл.259 и сл. ЗЗД за изпълнение на поето по търговска сделка-договор за изработка с предмет залесителни дейностти, парично задължение в размера на 332 736лв., предявен частично до размера на 50 000лв., ведно със законна лихва: акцесорен иск по чл.86 ЗЗД за 19 813,99лв. –обезщетение за забава на частично предявения иск с главница 50 000лв. за периода от 1.05.2008год. до завеждане на иска.

В писмен отговор ответната страна оспорва основателността на исковете като неоснователни, поради забава в изпълнението и констатирано несъответствие между възложените му по вид, количество и качество залесителни дейностти с извършените такива. Излага още, че това отклонение  от поръчката на залесителните дейностти, е довело до неприемането им. В резултат на неточното и и некачествено изпълнение по договора, ДФ”З” е отказал да финасира проекта. В условията на евентуалност, прави възражение за прихващане за сумата от 150 000лв.- обезщетение за пропусната полза, представляваща разликата между увеличената стойност  на имотите при пълно залесяване на предоставените за залесяване имоти при пълно изпълнение и тази при частичното залесяване от страна на ищеца. Възражение за прихващане със сумата от 9 982лв.-гаранция,  подлежаща на връщане от ищеца, поради липсата на пълно и точно изпълнение.

В условия на евентуалност, прави възражения за прихващане със сумата от 284 106лв. –дължими му от ищеца заради отказ на ДФ”Земеделиие” за безвъзмездно финансиране на проекта.

По искане на ищеца, като трето лице-помагач е конституиран ЕТ”Г И Г” гр.Русе, който изразява становище за изправност на ищеца и за основателност на исковете.

По искане на ответика като трето лице-помагач е конституиран ДФ”З”,  който изразява становища за неоснователност на исковете, по изложени съображения.

Съдът, след като прецени събраните в процеса писмени доказателства, поотделно и в съвкупност, прие за установено от фактическа страна следното:

Не е спорно, че ДФ”З” е одобрил проект 290606100264 и на 13.VІІІ.2007год. е сключил договор с О Ц К  № 2954 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ при условията на САПАРД, по който ДФ се е задължил  да финансира посочените в одобрения проект дейностти, а именно-„Залесяване на изоставени земеделски земи”. Като условие за предоставяне на помощта, в договора е посочено, че изборът на изпълнителя  по залесяването следва да се извърши чрез процедура по  възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, провела се не по рано от 01.01.2008год.  В изготвената като неразделна част от договора, като дължимо по одобрения проект изпълнение е заложено залесяване  на 556,75дка изоставеи земеделски земи, индивидуализирани по четири обекта, намиращи се в землището на с.Костанденец, описани в таблица, кояте е неразделна част от договора.  От предвидените за залесяването разходи, , като инвестиционен разход по проекта са одобрени 284 106лв. Срокът за изпълнение на одобрената инвестиция е 31.07.2008год.,  а с анекс от 13.06.2008г. срокът е удължен до 25.10.2008год.

Не се спори, че проекта е възложен на ищеца чрез проведена процедура по реда на ЗОП, това се установява и от съдържанието на сключения договор №4/10.01.2008год., като е посочено, че той се сключва при условията на чл.41 от ЗОП, след проведена процедура  за възлагане на дейностти по програма САПАРД. По договора общината е възложила а ищецът е приел, да извърши залесяването на 557дка изоставени и ерозирали земеделски земи, находящи се в замлището на с.Костанденец, община Исперих, срещу задължението на общината заплащане на възнаграждение в размер на 277 280лв., което съобразно чл.12т.1 от договора заплащането да се извърши еднократно.  Като условия за заплащане на сумата, страните са се съгласили:-след представяне от изпълнителя окончателен протокол за извършената работа  и след приемането  работата от представители на ДФ”З”-чл12 т.1 от договора. Според чл.10.1. от същия договор, сроковете за изпълнение на договорените дейности по чл.1 са до 30.04.2008год. По взаимно съгласие на страните с Анекс №55/30.04.2008год., крайният срок за изпълнение е удължен до 31.07.2008год.

Във връзка с твърдението и доказването изправността си по сключения договор, ищецът е представил приемо-предавателни протоколи №№ 1,2 и 3-л.17, л.21, л.25, удостоверяващ предадени от ищеца като изпълнител и приети от възложителя, като съответни на технологичните изисквания за количество и качество дейности по подготовка и залесяване на обектите, предмет на сключения договор, а именно-дейности по механизирано изравняване с булдозерно гребло, риголване в дълбочина на 45 см.-по протокол №3/30.04.2008год.: по протокол 1/28.03.2008год. върху обект с площ от 300дка са извършени:-риголване на глинести почви до 45 см., подравняване с булдозерно гребло, двукратно дисковане, садене на фиданки с меч на Колесов: според протокол № 2/30.04.2008год. са извършени следните дейности върху обект с площ 77,104дка:-изсичане на издънки, направа на тераси с дължина 428,70 л.м., садене фиданки с меч на Колесов.  Съобразно извършените на обектите инвентаризации, са се прихванали над 96% от засадените дръвчета. От възложените с договора за залесяване на 557дка, съобразно отразените като залесени площи по протоколите, същите са с обща площ 427,824дка. Посочените стойностти на предадените и приети с протоколите дейностти е в общ размер на 230 707,60лв. с включен ДДС. 

За дължимата по протоколите сума, ищецът е издал фактура № 10566/30.ХІІ.2009год., като претендира заплащане до размера на посочената във фактурата сума от 230 707,60лв. с ДДС. Като основание за издаване на фактурата са посочени протоколи № 1,2 и 3  и договор № 4/10.01.2008год.

В подкрепа на изразеното становище по иска, ответинкът е представил: -Приемо-предавателни:- протокол №4/22.Х.2008год. за извършени и приети без възражения подготвитени и залесителни работи върху 50,72дка на стойност 20 733,37лв. с ДДС:  прокол № 5/23.Х.2008год. за същите работи на площ от 72,414дка на стойност 44 830,03лв.: ротокол № 6/23.2008год. на стойност 36 465лв.   Посочените стойностти на извършените работи сумирана със стойносттите на работите по протоколи 1,2 и 3 е в общ размер на 332 706лв.

От така представените проколи се установява, че дейностите, описани в тях са извършени след приетия с анекс 55/30.04.2008год. срок  за извършването им -31.07.2008год.

По подадена от ответната община заявка за плащане по сключения договор, ДФ”З” е постановил мотивиран отказ /л.59/ за заплащане:- поради нарушение на чл.43 ЗОП, вследствие на променения с анекс 55/30.04.2008год. срок: установени по документи и на място несъответствия,  между отчетените  и заявени за плащане и фактически извършените  по вид, обем и срокове. При извършена проверка на обектите от нарочна комисия, включваща представители-експерти на ДФ”З”, при участието на подизпълнителя ЕТ”Г И Г”,  е съставен Констативен протокол, който е подписан без забележки от ЕТ. 

При проверката е установено за обект 018001, че при заложени  по документация 350,72дка, при проведеното замерване се установяват действително обработени 290,96дка.  При замерване на подготвителните  и залесителни работи в обект с кад.№ 029028 е установено, че риголването е извършено в дълбочина 20-25см., вместо заложеното в техническата документация и отчетено като извършено риголване на дълбочина 45см. –която според СТЕ и гласните доказателства е минимално необходимата дълбочина за добро прихващане и развитие на разтенията. Установено е, че не се констатира подравняване с гребло, освен  частично подравняване –до размера на 1/5, представляваща 20,06дка от терена на имот № 30001 от заложената по документация площ, не е констатирано и двукратно дисковане, както и направата на тераси. Горните обстоятелства, отразени в констативния протокол,  се установяват и от показанията на свидетелката Пенка Янева, при която като специалист е следвало да даде оценка какви технологични обработки са извършвани на терена. Според свидетелката, риголване не е извършвано, тъй като то се извършва на дълбочина 45-70см., а при извършеното от свидетелката замерване на дълбочината на обработка, е  установила, че същата е 20- 25см. В подкрепа на направените констатции в констативния протокол са показанията и на останалите членове на комисията, разпитани като свидетели.

 По делото е назначена СТЕ, чието заключение не е оспорено от страните. Според заключението, реално обработените декари са 396,195дка, вместо заложените по техническата документация 556,756дка, което е отразено и в ПП протоколи. Изпълнителят не е извършил по вид и количества проектираната почвообработка така, както е заложена в технологичните планове.  При проверката на място, експертизата не е установила наличие на тераси, а според протоколите, засетите фиданки са с 105 523бр.общо по-малко от заложените по проекта.

С оглед на изложеното, следва да се направят следните изводи:

Както се изложи, процесния договор № 4/10.01.2008год., на който  ищецът основава претенциите си, е сключен по реда на ЗОП, към приложението на който препраща и сключеният във връзка с финансиратнето му Договор № 2954 по програма САПАРД.  Че има връзка между двата договора се установява и от обстоятелството, че  дължимия за изпълнение инвестиционен проект е идентичен.

Срокът за изпълнеие по сключения между страните договор № 4/10.01.2008год. е 30.04.2008год. Според чл.43 ал.1 ЗОП, страните по договора за обществени поръчки не могат да го изменят, поради което сключеният анекс № 55/30.04.2008год., с който е удължен срокът на изпълнение до 31.07.2008год. е недействителен, поради противоречие със закона и на основание чл.26 ЗЗД. Следва да се отбележи, че и удължаването на срока няма отношение към изпълнение на задълженията, тъй като възможността за засаждане на фиданка, приключва през м. април, а следващия период подходящ за засаждане е м. октомври, когато видно от протоколи 4-6 за извършени последните залесявания.

Освен неизпълнение свързано със срока е  налице неизпълнение свързано с количеството и качеството на видовете работи по договора.  Както се изложи, налице е значително отклонение от заложените в одобрения проект по САПАРД площи за залесяване, брой фиданки, както и неизвършване на основни подготвителни операции за засаждане на разтенията, които не могат да се поправят-например риголване на 45см., направа на тераси и др. Видно от доказателствата по делото-писмени и гласни, само неточното изпълнение на договора от страна на ищеца, е дало основание да ДФ”З” да не одобри изпълнението по проекта и  да откаже финансирането на извършените работи.  Според чл.12 от процесния договор, задължението на ответника за заплащане и то еднократно на дължимите суми, след представяне от страна на изпълнителя окончателен протокол, какъвто безпорно по делото не е представен, поради което задължението не е изискуемо, което води до извод за неоснователност на предявените искове.

Исковете се явяват неоснователни и поради следното:

Съобразно разпоредбата на чл.12 т.3 от Договора, задължението на отвената община за заплащане на дължимото възнаграждение възниква в тридневен срок, след получаване на договорената с фонда финансова помощ.  Както се посочи, поради неточното и лошо изпълнение на предвидените по проекта на САПАРД и по договор № 4/10.08.2008год.   от страна на ищеца чрез неговия подизпълнител, е единствената причина да бъде отказано финансирането на извършените дейности, поради което поведението на ответника не е допринесло за постановения отказ. Предвид изложеното, не е налице и второто условие за заплащане на възнаграждение, предвидено в чл.12 т.3 от договора.

С оглед на изложеното, исковете се явяват неоснователни и следва да се оставят без уважение.

След като е постановил съдебния си акт в идентичен смисъл, обжалваното решение следва да се потвърди, като на основание чл.-272 ГПК препраща и към мотивите на окръжния съд, относно направените фактически и правни изводи на окръжния съд, които споделя.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 9 от 31.05.2013 год., постановено по т. д. № 85/2011 год. по описа на Разградски окръжен съд.

 

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 от ГПК .

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                       ЧЛЕНОВЕ :1.                       2.