РЕШЕНИЕ

   № 29

               гр.Варна, 14.02.2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на седемнадесети януари, през две хиляди и седемнадесета година, в  състав:

 

                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ  

                                                ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ Д.

                                                                   ДАРИНА МАРКОВА  

  

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия Ж.Д.  в.т.дело № 563 по описа за  2016  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по постъпила въззивна жалба вх.No-3105/13.07.2016 година от „ХИДРОКАН” ЕООД против решение № 14/06.06.2016 г. по т.д.№ 100/2015 г. по описа на Окръжен съд – Разград, с което са отхвърлени предявените от въззивника искове срещу Община Самуил за заплащане на сумата от 35 000 лева, представляваща част от дължимото по договор за изработка възнаграждение в размер на 310 788 лева с ДДС и 258 000 лева без ДДС съгласно договор за услуга 39/25.02.2009 година за изготвяне на работен проект, ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на исковата молба до окончателното изплащане на задължението, ведно с направените съдебно-деловодни разноски.

Твърди във въззивната жалба, че решението е неправилно, тъй като вземането към Община Самуил не е погасено поради давност. Исковата претенция е заведена с искова молба от 24.02.2014 година, която е прекъснала давността, тъй като не е разглеждана по същество. Проектът е изработен и приет от възложителя без забележки и е преминал всички съгласувателни процедури, а през ноември, 2011 година е открита мярката за инвестиционни проекти, като общината е проявила бездействие и не е сред общините подали актуализиран проект. Моли съдът да постанови решение, с което отмени решението на първоинстанционния съд, в обжалваната му част и вместо него постанови друго, с което уважи предявените искове и присъди направените разноски.

Въззиваемата страна Община Самуил моли да се потвърди решението и се присъдят направените разноски.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

В исковата си молба, изпратена по пощата на 03.11.2014 година, „Хидрокан“ ЕООД излага, че по силата на Договор за създаване на сдружение от 08.01.2009 г. , между “ ХИДРОКАН“ ЕООД и “АКВАЕКОКОНСУЛТ “ ЕООД е създадено сдружение за участие в тръжна процедура по ЗОП за обществена поръчка “ Рехабилитация на водопроводна  и изграждане на канализационна мрежи в с. Самуил “ и изпълнение на проект.

Между сдружението “ КАН-АКВАЕКО“ и Община Самуил е сключен Договор за услуга и проектиране № 39 / 25.02.2009 г. По силата на договора Община Самуил е възложила на “ КАН-АКВАЕКО извършването срещу възнаграждение на Работно проектиране за обект “ Рехабилитация на водопроводна  и изграждане на канализационна мрежи в с. Самуил “. Изпълнителят приел да изготви работния проект в съответствие със законовите изисквания. Страните договорили цена на услугата 267 000 лв. без ДДС, или 320 000 лв. с ДДС и начина на плащане. На 05.03.2009 г., ищецът предал изготвения работен проект, а ответника, го е приел без забележки и възражения. Към момента на подаване на исковата молба ответната община останала задължена към ищеца, като изправна страна със сумата 258 00 лв. без ДДС или 310 788 лв. с ДДС, като иска е предявен за сумата от 35 000 лв.  

         В предоставения му за това срок, ответника Община Самуил депозира отговор вх. № 76269 / 12.06.2016 г. В отговора е направено възражение за местна подсъдност. Направено е възражение, че претенцията е погасена по давност, тъй като договора е сключен на 25.02.2009 г., а исковата молба е заведена в съда на 05.11.2014 г. Ответника признава сключването на договора, като оспорва твърдението, че авансовото плащане е в размер на 5%, с твърдението, че уговорената клауза за авансово плащане предвижда до 5%. Извършеното от ответника авансово плащане да не се цени като извънсъдебно признание на иска, както твърди ищеца. Твърди се, че проектното предложение е подадено от ответника в деловодството на управляващия орган на 05.03.2009 г.  След прекратяване на процедурата  за подбор на проекти, на 11.11.2009 г. документите са върнати на ищеца и възникнала обективна невъзможност да бъдат подадени отново документите, тъй като общината не била включена в списъка на допустимите бенефициенти. По тази причина общината не получила финансиране за проекта. Тези обстоятелства общината приема за безспорни. За спорен факт общината сочи датата, на която изпълнителя предал на възложителя работния проект. Оспорва се подписа на кмета на общината в Акта за предаване на проекта от 05.03.2009 г. , с твърдението, че не е налице приемане на изпълнената работа. Позовавайки се на разпоредби от договора ответника счита, че иска е преждевременно предявен, тъй като страните се договорили, възложителя да плати уговорената сума, след получаване на средства за обекта по банков път, което условие все още не е настъпило. Общината не носи вина за прекратяване на проекта и за последващото й невключване в списъка на допустими бенефициенти на проекта. Оспорва се твърдението на ищеца, за бездействие от страна на общината, като се твърди, че общината е направила всичко възможно проекта да бъде одобрен, но по независещи от нея причини не е включена в списъка на допустимите бенефициенти. Алтернативно ответника възразява, че работния проект има недостатъци, които го правят негоден за използване по договореното предназначение.

         В допълнителна искова молба, депозирана от ищеца пред ОС-Разград с вх. № 347 / 26.01.2016 г. Се твърди, че не е изтекла предвидената петгодишна погасителна давност, тъй като исковата молба е подадена преди изтичането на срока. Излага се, че на 24.02.2014 г. е подадена искова молба от ищеца пред СГС и въз основа на нея е образувано гр. дело № 2896 / 2014 г. На 24.04.2014 г. по същото дело е подадена молба за предоставяне на едномесечен срок за заплащане на дължимата държавна такса, което искане е уважено и срока е продължен до 30.05.2014 г. Поради невнесена в срок д.такса, с определение от 06.06.2014 г. исковата молба е върната на подателя й.. на 06.10.2014 г. САС потвърдил определението на СГС. В срока за обжалване на потвърдителното определение, на 03.11.2014 г. ищеца завел нова искова молба, въз основа на която е образувано т. дело № 7512 / 2014 г. по описа на СГС. Оспорва наведените твърдения за недостатъци в изготвения проект, правещи го негоден за използване по предназначение.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Между страните липсва спор, установява се от представените доказателства, а и не са наведени оплаквания във въззивната жалба относно фактическата обстановка, установена от първоинстанционния съд относно следните факти: че съдружниците “ ХИДРОКАН “ ЕООД и “АКВАЕКОКОНСУЛТ “ ЕООД, на 08.01.2009 г., са сключили Договор за създаване на сдружение за участие в тръжна процедура по ЗОП за обществена поръчка “ Рехабилитация на водопроводна  и изграждане на канализационна мрежи в с. Самуил “; че след спечелване на тръжна процедура, на сдружението “ КАН-АКВАЕКО “ е възложено от Община Самуил,  извършването срещу възнаграждение на Работно проектиране за обект “ Рехабилитация на водопроводна  и изграждане на канализационна мрежи в с. Самуил, като изпълнителят приел да изготви работния проект в съответствие със законовите изисквания, одобреното Техническо задание и условия за работно проектиране на възложителя. Не се спори, че съгласно чл. 3 от Договора стойността на поръчката е 267 000 лв. без ДДС или 320 400 лв. с ДДС и, че съгласно чл. 4 от Договора възложителя заплаща на изпълнителя договорената сума в седем работни дни, след получаване на средствата за обекта по ОПОС 2007-2013 г., чрез банков превод по посочена банкова сметка. ***, че е преведена сума, представляваща аванс по фактура 88/20.10.2009 година и по фактура 105/28.12.2009 година, както и, че финансирането на обекта е по приоритетна ос 1 на ОП “ ОС 2007-2013 г.“.

         Липсва спор, че е налице акт за предаване и приемане на завършени проучвателни и проектни работи от 05.03.2009 г. , както и, че процесният проект e преминал през всички съгласувателни процедури, но с Решение № 50 / 02.07.2009 г. на Управляващия орган на ОП “ОС 2007-2013г г.“ е прекратена процедурата за подбор на проектите.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

По допустимостта на постановеното решение и предявените искове:

Страни по договора за изработка са общината, в качеството на възложител и гражданското дружество като изпълнител. Видно от представеният договор е, че  в настоящия случай е избрана формата на гражданско дружество. Гражданското дружество не е юридическо лице, поради което правата и задълженията се придобиват от съдружниците, които действуват в рамките на гражданското съучастие. Страна по сделката е отделния съдружник, който ако е действувал от името на всички съдружници всички съдружници са кредитори и могат да упражняват правата по сключените сделки. Активна /кредиторова / солидарност може да бъде уговорена по сключен между съдружниците в консорциума и трето лице договор. С договора за строителство ответникът Община Самуил се е задължила спрямо дружеството като е прието, че изпълнителят има право на възнаграждение, поради което се касае до уговорена активна солидарност на кредитори и всеки един от съдружниците може да претендира изпълнението по договора, като изпълнението на един освобождава длъжника от задължението му спрямо останалите. Горното разрешение е в съответствие с практиката по чл.290 ГПК, възприета в решение No-131/21.03.2014 година по т.д.1121 по описа за 2011 година на ВКС, II т.о., поради което и постановеното решение се явява допустимо, а исковата молба, в която искът е предявен от единия съдружник в консорциума за цялата сума не е нередовна.

Предявен е иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, поради което, в тежест на ищеца е да установи наличието на валидно облигационно правоотношение по договор за изработка, както и приемане на извършената работа, тъй като съгласно чл.266, ал.1 ЗЗД поръчващият следва да заплати възнаграждението за приетата работа, поради което изискуемостта за заплащане настъпва от момента на приемане на работата. Приемането на работата се установява чрез акт обр.19, двустранно подписан от страните.

В тежест на ищцовата страна е да установи приемането на работата и оттам възникването на задължението за възложителя за заплащане на възнаграждението, както и стойността на извършените работи.

Съгласно трайната и непротиворечива практика на ВКС, включително и формираната по реда на чл.290 ГПК , приемането на извършена работа по договор за изработка обхваща както фактическото действие –разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя така и правно действие –признание, че то съответствува на възложеното с договора, което е израз на одобряването му. За приемането по чл.264, ал.1 ЗЗД е релевантно изявлението на възложителя, заедно с реалното предаване на изявлението, че счита същото за съобразено с договора или извършването на конклудентни действия, придружаващи получаването на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от страна на възложителя за такова пълно одобряване /в този смисъл решение по т.д.1056/2009 година, II т.о., решение по т.д.621/2012 година, I т.о., решение по т.д.728/2010 година, II т.о./.

Между страните липсва спор, относно наличието на всички предпоставки, а именно уговорено възнаграждение, извършени СМР, приемане на работата от страна на възложителя.

Спорно между страните е единствено, с оглед и въведеното във въззивната жалба оплакване дали вземането е погасено по давност.

Съдът намира това възражение за допустимо, като направено в срок , с отговора на исковата молба, а по същество основателно.

Вземането за възнаграждение за изработката става изискуемо с приемане на работата от възложителя, а това в случая е станало на 05.03.2009 г.  Исковата молба е предявена пред СГС на 03.11.2014 г., т.е. след изтичане на предвидената с чл. 110 от ЗЗД петгодишна погасителна давност.

         Между страните не е спорно, че на 24.02.2014 г., т.е. преди изтичане на давността, ищецът е предявил искова молба за същото вземане пред СГС, както и че въз основа на нея е образувано гр. дело № 2896 / 2014 г. по описа на СГС,1-во ГО, 7-ми състав. Не е спорно също така, че с  определение № 11804 / 06.06.2014  г., съдия-докладчика е върнал исковата молба на подателя й, на основание чл. 129, ал. 3 от ГПК – поради неотстранена в срок нередовност. В предоставения за това срок, това определение е обжалвано от ищеца, но с Определение № 2416 / 06.10.2014г. по ч. гр. дело № 3483 / 2014 г. САС го потвърдил. Постановеното от САС определение било връчено на ищеца на 27.10.2014 г. В срока за обжалването му пред ВКС, на 03.11.2014 г. ищеца предявил нова искова молба, по която било образувано настоящото производство.  Не се спори и, че определението на СГС е влязло в сила.

         Съгласно чл. 116, б.“б“, предл. 1 от ЗЗД, давността се прекъсва с предявяване на иск. Такъв иск действително е предявен от ищеца преди изтичане на предвиденото от закона петгодишна погасителна давност. Съгласно същата разпоредба, ако предявеният иск не бъде уважен, давността не се смята за прекъсната. В случая иска не е уважен, тъй като производството по делото е било прекратено, поради неотстранена в срок нередовност на исковата молба – ищеца не e представил доказателства за внесена държавна такса в предоставения му за това срок, независимо от продължаване на срока за това, поради което и прекъсването на давността е заличено.

До същите правни изводи и краен резултат е достигнал и ОС Разград, предвид което обжалваното решение следва да се потвърди.

При този изход на спора в полза на въззиваемата страна се присъждат направените съдебни разноски за въззивната инстанция, представляващи адвокатско възнаграждение.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1-ГПК съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 14/06.06.2016 г. по т.д.№ 100/2015 г. по описа на Окръжен съд – Разград.

ОСЪЖДА „Хидрокан” ЕООД - гр.София, ЕИК 175025584 да заплати на Община Самуил сумата от 2000 /две хиляди/лв. – съдебни разноски за въззивната инстанция.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ:1.                      2.