Р Е Ш Е Н И Е   № 296

 

16.12.2016г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на шестнадесети ноември през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

 

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                        ЧЛЕНОВЕ: Г. ЙОВЧЕВ

                                                                              НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 566 по описа на ВнАпС за 2016г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на „ СТРОЙТРАНС 2011” ЕООДгр. Варна, ЕИК 201709960, представлявано от управителя М В С, срещу решение № 518/30.06.2016г., постановено по т. д. № 1962/2014 г. по описа на Варненски окръжен съд, в следните части:

1./ в частта, с което въззивникът е осъден да заплати на „ СПА КРЕАТИВ” ООД– гр. Бургас, ЕИК 201696744, следните суми: сумата 123 097.45 лв., претендирана като възнаграждение за извършени, но неразплатени на ищеца СМР, с ДДС, обективирани в протоколи обр. 19 с рег.№ № 9-13 вкл., по Договор за доставка и монтаж на оборудване басейни и спа център от 14.12.2013г., за обект - Балнеоложки хотел в ПИ №39459.3.45 в землището на с. Кранево, Община Балчик, Добричка област / Хотел Терма палас/, на осн. чл. 266 ЗЗД; сумата 9 601.61 лв., представляващи неустойка за забавено плащане на възнаграждението съгласно чл. 35 от договора, за периода от 27.08.2014г. до завеждане на иска - 17.11.2014г., на осн. чл. 92, ал. 1 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата от завеждане на иска до окончателното изплащане на задължението, на осн. чл. 86 ЗЗД, и

2./ в частта, с която е отхвърлен предявеният от въззивника срещу „ СПА КРЕАТИВ ООД – гр. Бургас, ЕИК 201696744, насрещен иск за разликата над 2 080лв. до 138 508.80 лв., претендирана като стойността на разходите за отстраняване на лошо и некачествено извършените СМР, както и за сумата 12742.81лв., представляваща мораторна неустойка по чл. 34 от договора, считано от поканата до ищеца на 16.09.2014г. до завеждане на насрещния иск на 29.12.2014г., ведно със законните лихви от този момент до изплащане на задължението, на основание чл. 264 във вр. чл. 265 ЗЗД и чл. 92 ЗЗД.

Поддържайки доводи за неправилност на решението в обжалваните части, въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с което предявените срещу него първоначални осъдителни искове да бъдат отхвърлени, и съответно уважен изцяло насрещния иск. Твърдят се допуснати от първоинстанционния съд нарушения на материалния закон, както и необоснованост. Претендират се съдебно - деловодни разноски за въззивна инстанция.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез органния му представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването в съответните части, и е процесуално допустима. Същата отговаря на изисквания на чл. 260, т. 1, 2, 4 и 7 и чл. 261 от ГПК.

Въззиваемото дружество „ СПА КРЕАТИВ” ООД – гр. Бургас представя в срок отговор чрез адв. Г.К. ***, изразява становище за неоснователност на жалбата, с подробно изложени доводи и съображения. Искането е за потвърждаване на решението в обжалваните части, с присъждане на разноски за въззивна инстанция.

В съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

Съставът на ВнАпС, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, прецени събраните по делото доказателства и съобрази приложимите законови разпоредби, приема следното:

Варненският окръжен съд е бил първоначално сезиран с обективно съединени осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 във вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД и чл. 92, ал. 1 ЗЗД, предявени от „ СПА КРЕАТИВ” ООД– гр. Бургас срещу „ СТРОЙТРАНС 2011” ЕООДгр. Варна. Ищецът претендира присъждане на дължима незаплатена част от възнаграждение по сключен между страните Договор за доставка и монтаж на оборудване басейни и спа център от 14.12.2013г., за обект - Балнеоложки хотел в ПИ №39459.3.45 в землището на с. Кранево, Община Балчик, Добричка област / Хотел Терма палас/, ведно с акцесорни вземания за неустойка за забава и законна лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба. Твърди се, че извършените работи по договора, които не са заплатени, са обективирани в протоколи обр. 19 от № 9 до № 13, всички от дата 15.07.2014г., по които са издадени и представени за плащане в счетоводството на ответника данъчни фактури както следва: фактура № 0000000751/25.08.2014г. за сумата 42 575.61 лв. по акт обр.19 под № 9; фактура № 0000000752/25.08.2014г. за сумата 66 319.36 лв. по акт обр. 19 под № 10; фактура № 0000000753/25.08.2014г. за сумата 7 475.10 лв. по акт № 11; фактура № 0000000754/25.08.2014г. за сумата 3 823.30 лв. по акт № 12 и фактура № 0000000755/25.08.2014г. за сумата 2 904.18 лв. по акт № 13.

Ответникът оспорва исковете изцяло с твърденията за несъответствия в количествено - стойностните сметки /КСС/ по договорите и протоколи обр.19, при констатиране на които е отправена покана до ищеца за среща между двете страни на 27.08.2014г., в присъствие на вещи лица. На ищеца било указано от възложителя да извърши в сроковете по договора подмяна и ремонт на некачествено извършените работи или да заплати тяхната стойност в размер на сумата 111 329 лв., без ДДС, определена от експерт, изготвил частна техническа експертиза. В това уведомление ответникът е предупредил „ Спа Креатив” ЕООД, че ако ремонтните дейности не бъдат извършени в рамките на сроковете по чл. 29 от договора, то ще счита, че изпълнителят се съгласява същите да бъдат приспаднати от дължащото се на изпълнителя възнаграждение. Твърди се, че в упоменатите срокове съгласно договора не били предприети никакви действия от изпълнителя по отстраняване на недостатъците, при което в полза на ответника е възникнало насрещно вземане от ищеца за сумата 138 508.80 лв., формирана от необходими разходи за поправка на некачествено изпълнени работи по всички съставени протоколи Обр. 19 на обща стойност от 111 329лв., без ДДС, както и отчетени в хода на изпълнение на договора, но реално неизвършени дейности на обща стойност 4 095 лв., с ДДС.

Въз основа на твърденията за възникнало насрещно вземане на 16.09.2014г., с изтичане на срока по чл. 9 от договора, считано от връчването на покана за отстраняване на дефекти на изработеното, надвишаващо общата цена на първоначално предявените осъдителни искове, в отговора се прави процесуално възражение за съдебна компенсация по първоначалните искове. Едновременно с това са предявени и насрещни искове за присъждане на сумата 138 508.80 лв., претендирана като стойността на разходите за отстраняване на лошо и некачествено изпълнение по договора за доставка и монтаж на оборудване, както и за сумата 12742.81лв., представляваща мораторна неустойка по чл. 34 от договора, считано от 16.09.2014г. до завеждане на насрещната искова молба - 29.12.2014г., ведно със законната лихва върху главницата до окончателно изплащане на задължението, на основание чл. 264 във вр. чл. 265 ЗЗД и чл. 92 ЗЗД. В изпълнение на указания, в процедура по чл. 129, ал. 1 ГПК по насрещните искове, са направени съответните уточнения от ответника, в резултат на които първоинстанционният съд е приел, че страната еднозначно е избрала процесуално средство за реализиране на претендираните права по чл. 265, ал. 1 ЗЗД посредством предявяване на насрещен иск, а не чрез възражение за прихващане.

Ищецът изразява становище за неоснователност на насрещните искове, като оспорва твърденията за неизпълнени и лошо изпълнени СМР. Възразява, че тази възможност на възложителя е преклудирана след подписване на актове обр.19 за приемане на СМР. Оспорват се по вид и естество констатираните от частната техническа експертиза вреди /мухъл, влага и др./. Твърди се, че забележките относно изпълнението на неплатените СМР, обективирани в протоколи от № 9- до № 13 вкл., са отстранени, както и че всички констатирани неизпълнени работи са изпълнени, като работата по всички протоколи е приета без забележки.

В обхвата на служебната проверка по чл. 269 ГПК, въззивният съд намира, че решението на ВОС е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК, както и допустимо в обжалваните части. Налице са всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск, включително и по отношение на приетите за съвместно разглеждане насрещни искове, при вече предявено възражения за прихващане на главното вземане със същия предмет. Ответникът твърди, че има насрещно вземане, възникнало след съставянето на процесните протоколи обр. 19 от № 9 до № 13 от дата 15.07.2014г. и издадените въз основа на тях данъчни фактури, което в по – голям размер от претендираното неплатено възнаграждение по тези протоколи и фактури, и формира претенцията си като сбор от стойността на необходими разходи за поправка на некачествено изпълнени работи и стойността на отчетени, но реално неизвършени дейности по всички съставени в хода на изпълнението на договора протоколи Обр. 19, вкл. и по вече заплатените от възложителя протоколи и фактури. При отправяне на покана, връчена на 16.09.2014г., възложителят предупреждава изпълнителя, че при неремонтиране на некачествено изпълнени дейности в рамките на срока по чл. 29 от договора / срокът е предвиден във връзка с гаранционната отговорност/, то ще се счита, че изпълнителят се съгласява същите да бъдат приспаднати от дължащото се на изпълнителя възнаграждение. При тези твърдения и с оглед оправеното искане в отговора на исковата молба, в който е обективирана и насрещната искова молба, /допълнително уточнена/, следва да се приеме, че защитното възражение във връзка с твърденията за престиране на изработено с недостатъци не е за съответно намаляване на дължимото възнаграждение, на основание чл. 265, ал. 1, прел. 3 ЗЗД, а за съдебно прихващане с парично вземане за стойност на необходими разходи за поправка на изработеното, на основание чл. 265, ал. 1, предл. 2 ЗЗД.

За съотношението между възражението за прихващане и предявен отделен иск, имащи един и същи предмет, и допустимостта на едновременната им висящност е формирана задължителна съдебна практика на ВКС, по реда на чл. 290 ГПК, а именно решение № 193 от 18.12.2009г. по т. д. № 13/2009г. на ІІ т. о. и решение № 134 от 11.11.2011г. по т. д. № 61/2011г. на І т. о. В посочените актове е прието, че при направено искане за съдебна компенсация, съдът следва да установи доколко са налице условията за прихващане – право на прихващане и наличие на изискуемо вземане на ответника, в резултат на което да се произнесе в мотивите на решението по предмета на възражението за прихващане, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 298, ал. 4 ГПК, насрещното право на ищеца едва тогава става предмет на силата на пресъдено нещо.

В случая, първоинстанционният съд е приел, че не е сезиран с възражение за прихващане, тъй като страната еднозначно е избрала процесуално средство за реализиране на претендираните права по чл. 265, ал. 1 ЗЗД посредством предявяване на насрещен иск. В мотивите на решението в частта по искове по чл. 79, ал. 1, предл. 1 във вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД е разгледано само материалноправното възражение, че част от вписаните работи в актовете Обр. 19 не са извършени от изпълнителя, респ. възражение за прихващане не е разгледано, а е уважен частично насрещният иск за разходи за поправка на некачествено извършени работи, които не могат да бъдат установени при приемането на работата, като в тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. Доколкото във въззивната жалба няма изрично оплакване за неразглеждане на процесуалното възражение за съдебна компенсация при произнасяне по първоначално предявените искове, основателността на претендираните права от възложителя по чл. 265, ал. 1 ЗЗД също следва да бъдат разгледани от въззивния съд в рамките на произнасянето по насрещните искове.

Предвид задължителните указания по приложение на процесуалния закон по т. 1 от ТР № 1/09.12.2013г. по т. д. № 1/2013г. на ВКС, ОСГТК, във връзка с чл. 269, ал. 1 ГПК, извън задължението за служебно произнасяне по валидността и допустимостта на решението и проверката за правилност относно допуснати нарушения на императивни материалноправни норми от първата инстанция, въззивният съд е ограничен по останалите въпроси от посоченото в жалбата.

Съставът на ВнАпС намира, че възприетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка е в съответствие със събраните в хода на производството гласни и писмени доказателства и заключения на съдебни експертизи, преценени и обсъдени по съответните правила на ГПК и препраща към мотивите на първоинстанционното решение в тази част, на основание чл. 272 от ГПК. Установено е, че страните са били обвързани от валидно правоотношение по договор за доставка и монтаж на оборудване на басейни и спа център от 14.12.2013г. и анекс към същия от 06.03.2014г., по който е налице изпълнение на възложеното с предаването му на възложителя. Конкретните възложени дейности /технически параметри на материали, оборудване и др./ са описани в приложение №1.1 към договора /басейни/ и приложение №1.2 /спа център/, представляващи неразделна част от договора. Обектът „Балнеоложки хотел в ПИ №39459.3.45 в землището на с. Кранево, Община Балчик, Добричка област” /Хотел Терма палас/” е във владение на възложителя и е въведен в експлоатация на 30.04.2014г., като от тогава се ползва целогодишно, вкл. процесната част по договора – спа център и басейни. Част от извършените работи, а именно тези по протоколи обр.19 от № 1 до № 8,. са заплатени, както не са заплатени дейностите по протоколи от № 9 до № 13. Протоколи от № 9 до № 12, всички от дата 15.07.2014г., са двустранно подписани от представители на страните. Последният протокол Обр. 19 с №13 е подписан единствено от изпълнителя. При приемането на работата по тези протоколи са констатирани недостатъци, описани в приложение № 1 / л. 19 – л. 21 от първоинстанционното дело/ След осъществяване на ремонтни дейности от страна на изпълнителя е съставен нов протокол относно забележки за отстраняване на недостатъците от 25.07.2014г., в който представители на страните са отразили кои от работите по спецификация не са коректни и такива, които са отстранени и изпълнение по проект, а така също и такива които се дължат на неправилна или липса на поддръжка. На 04.08.2014г. е извършен повторен оглед и е съставен протокол от същата дата за констатиране на извършените корекции и такива, които не са отстранени. Посочени са като неотремонтирани СМР - позиции 6, 9, 11, 26 и 42, които съгласно предходния протокол - приложение № 1, отговарят на следните забележки по изпълнението: бъчви офуро/6/, необтегнати стълбите и ботушите към тях /9/; счупен клинкер на детския външен басейн/11/; не работи датчика за лед /26/ и турска баня /42/ - няма омекотител, напръскано с боя небе на тавана, да се скрие датчика за температура и др. Между тези рекламирани своевременно СМР и съоръжения и претендираните от възложителя недостатъци по насрещния иск може да се изведе съвпадение само по отношение теча от бъчвите офуро; ледения кът и датчика за лед, както и некачествено изпълнение в турската баня. За установяване на твърдението, че към м. 08.2014г. тези недостатъци са били отстранени и при оглед са били одобрени от възложителя, ищецът е ангажирал гласни доказателства. Установява се, че всяко поправено СМР се е изпробвало в присъствие на двете страни, пускано е в употреба, за да бъдат убедени клиентите, че работи и така се приемало коригираното изпълнение. След м. август 2014г. в предадения обект са правени ремонти от фирми, натоварени с поддръжката на съоръженията, но поради липса на документация не може да се установи точно какво е поправено и на какво се дължи ремонтът – на фабричен дефект, експлоатационен дефект или некачествено изпълнение.

За други недостатъци при изпълнението на конкретни СМР по отделните протоколи или на комплексния резултат по самостоятелните обекти и съоръжения, не се установява да са направени възражение от възложителя при поетапното им приемане с актове обр. 19.

Безспорно, съществувалата между страните облигационна връзка има характеристиката на договора за изработка, за който са приложими разпоредбите на чл. 258 и сл. ЗЗД. С нормата на чл. 264, ал.1 ЗЗД за поръчващия е създадено законово задължение да приеме извършената съгласно договора работа. Последователна е съдебната практика, че при приемане от възложителя на извършената съгласно договора работа същият следва да я прегледа като законът му предоставя правата по чл.265, ал.1 ЗЗД: да иска от изпълнителя поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане, да иска заплащане на разходите, необходими за поправката или съответно намаляване на възнаграждението. Правата на възложителя и отговорността на изпълнителя са обусловени от характера на констатираните недостатъци и отражението им върху годността на извършената работа за обикновеното или предвиденото в договора предназначение, а несъответствието може да се изразява и в наличието на недостатъци на извършената работа – явни или скрити. При констатирани явни недостатъци или отклонения / т. е. такива, които са видими при обикновен преглед на работата/, възложителят е длъжен да направи всичките си възражения пред изпълнителя незабавно при предаване на работата, освен ако друго не уговорено между страните, а за скрити и проявили се впоследствие недостатъци, да извести веднага след откриването им. Преценката за вида недостатъци е конкретна и се основава на възможността недостатъците да бъдат открити при обикновен и сравнително бърз преглед, респективно от възможността да бъдат констатирани в процеса на използване на резултата от изпълнение на поръчката.

В случай, че възложителят не направи такива възражения, съгласно ал. 3 на чл. 264 ЗЗД, работата се счита приета. В контекста на горното, следва да се приеме, че разпоредбата на чл.264, ал.3 ЗЗД установява необоримата презумпция, че при липса на възражения за неправилно изпълнение работата се счита за приета. Тук следва да се държи и сметка, че пропускът на възложителя да бъдат своевременно направени възражения за недостатъци преклудира и възможността му да реализира отговорността на изпълнителя за недостатъци по реда на чл. 265 ЗЗД, с изключение на възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение. Последователна е съдебната практика също така, че в същината си приемането на извършената работа обхваща както едно фактическо действие - разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя, така и правно действие - признание, че то напълно съответства на възложеното с договора, което всъщност е израз на одобряването му. Или, релевантно за приемането по смисъла на чл.264, ал.1 ЗЗД е или онова изрично изявление на възложителя, придружаващо реалното предаване на готовия трудов резултат, че счита същия за съобразен с договора, или онези конклудентни действия, придружаващи фактическото получаване на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от последния за такова одобрение / в този смисъл решение № 1661 от 6.12.1999 г. на ВКС по гр. д. № 972/99 г., V г. о. и решение № 231 от 13.07.2011 г. на ВКС по т. д. № 1056/2009г., II т. о., ТК/. В хипотезата, когато се оспорва изпълнение в цялост, при допустимо престиране резултата на части следва да се приеме, че се оспорва самото фактическо действие - по приемо - предаване на част от възложеното от изпълнителя на възложителя. В този случай, както е посочено в решение № 84/30.07.2015 г.. на ВКС по т.д. № 1428/2014 год. на ВКС, предаване изцяло на изработеното /фактическото действие по приемането/ ще се докаже с фактическото му държане от възложителя само когато отчетеното от изпълнителя съответства на действително договорения обем.

В рамките на горните постановки следва да се преценява основателността на наведените от възложителят защитни твърдения за неизвършени, но актувани дейности и недоставени материали и консумативи, както и за значението на безспорно установения факт, че след съставянето на актове от 15.07.2014г. и подписване на протоколите за отстраняване на забележки от 25.07.2014г. и от 04.08.2014г., няма подписан окончателен приемо - предавателен протокол обр.19 съгласно чл.16 от договора.

Твърденията по възражението за неточно изпълнение в количествено отношение са, че в протоколите обр.19 са отчетени стойности, различни от действителните, т. е. недоставени материали и неизвършени дейности, като разликата възлиза на сумата 4 095 лв., без ДДС. Двустранно подписаните между страните протоколи за изпълнени видове СМР, доставени и монтирани съоръжения и консумативи, в който са посочени количество, единична цена и обща стойност, по своята същност представляват приемо- предавателни протоколи за конкретно удостоверените с видове работи. По правната си характеристика този протокол е частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща материална доказателствена сила за отразените в него факти и следва да бъде преценяван от съда по вътрешно убеждение с оглед всички доказателства по делото, поради което и протоколът за приемане на извършената работа може да бъде оспорен с всички доказателствени средства по ГПК, без проверка на истинността му по реда на чл. 193 ГПК. Тежестта на доказване, че част от удостоверените работи по подписаните приемо – предавателни протоколи не са изпълнени, е върху възложителя.

В хода на първоинстанционното производство е предприето доказване на неизвършени дейности и недоставени материали и консумативи с помощта на експертизи, въз основа на огледи на вещи лица, направени при възлагане на експертизите, а не с оглед състояние на обекта към датата на приемането и въвеждането му в експлоатация. Към момента на огледа според вещото лице Пл. Панайотов всичко работи и отговаря на възложеното Съгласно чл. 2 от договора общата сума на възложените дейности възлиза на 429 735.39 лв., без ДДС. От заключението на СТЕ се установява, че изпълнените дейности по протоколи от № 1 до № 8 работи са на стойност 273 656.54 лв., а стойността на СМР по неразплатените актове обр.19 от № 9 до № 12 възлиза на сумата 163 627.95 лева без ДДС. Същевременно ищецът претендира сумата от 123 097.45 лв., представляваща сбор от сумите по отделните фактури, с ДДС /от № 751 до № 755 от 25.08.2014г./. От съвкупната преценка на събраните доказателства, в това число и заключенията на СТЕ се установява, че дължимото, но незаплатено задължение при остойностяване на извършените и приети дейности, материали и съоръжения, дори и при приспадане стойността на тези, чието престиране се оспорва, е по - голяма от претендираната от ищеца сума от 123 097.45 лв.

Пред настоящата инстанция не са ангажирани относими и допустими по смисъла на чл. 266 ГПК доказателства, които да обусловят промяна на установената в първата инстанция фактическа обстановка.

Относно значението на безспорно установения факт, че след съставянето на актове от 15.07.2014г. и подписване на протоколите за отстраняване на забележки от 25.07.2014г. и от 04.08.2014г., няма подписан окончателен приемо- предавателен протокол обр.19, предвиден в чл.16 от договора.

Преди всичко следва да се посочи, че в отговора на исковата молба ответникът не е направил възражение за това, че работата не е приета, че приемо– предавателните протоколи, установяващи поетапно приемане, не са основание за плащане, както и че съставянето на окончателен приемо – предавателен протокол е поставено от страните условие за изискуемост на неплатеното вземане за възнаграждение и в тази връзка претенцията е преждевременно предявена. Също така фактът, че не са направени 72 – часови проби на съоръженията, отделно от пробите на В и К на целия обект / Хотел Терма палас/, е с правно значение спрямо надлежното приемане на съоръженията, е въведен като основание за преклудирано възражение за липса на надлежно приемане на работата след като вещото лице е дало становище, че извършването на 72 – часови проби е обичайно при приемане на доставка и монтаж на подобен вид съоръжения, въпреки че не подлежат на отделно приемане по ЗУТ. Своевременно заявените защитни възражения на възложителя срещу предявените искове от изпълнителя се ограничава само до недължимост на възнаграждение по договор за изработка поради наличие на условия за компенсация с насрещно вземане, произтичащо от неизпълнение задълженията на ищеца по чл. 28 и чл. 29 от договора, във връзка с отговорност за функционирането на изградените от него басейни и спа център – Раздел VІ от договора, в рамките на гаранционните срокове по чл. 23 от договора. Предвид направените уточнения по насрещната искова молба обаче еднозначно се претендира реализиране на права по чл. 265, ал. 1 ЗЗД, със съответните твърдения за своевременно направени възражения по чл. 264, ал. 2, изр. 1 ЗЗД.

Извънсъдебното поведение на възложителя, предприето след края на летния сезон на 2014г., през който безспорно всички съоръжения в спа център и басейните са експлоатирани, не е в подкрепа на тезата, че с отправянето на покана до ищеца за среща между двете страни, в присъствие на вещи лица, и с изпращането на писмо изх. № 2/15.09.2014г., към което е приложена частна техническа експертиза на обекта, възложителят е заявил намерение да упражни права по чл. 265 ЗЗД, които счита за непреклудирани поради липса на приемане на работата. В това писмо ответникът е предупредил „Спа Креатив” ЕООД, че ако необходимите съобразно експертизата ремонтни дейности не бъдат извършени в рамките на сроковете по чл. 29 от договора, Раздел VІ – Гаранции, то ще счита, че изпълнителят се съгласява същите да бъдат приспаднати от дължащото се на изпълнителя възнаграждение. Т. е. изявленията са насочени към ангажиране на гаранционна отговорност за безотказното функциониране на изградените басейни и спа център, ведно с монтираните уреди и съоръжения, по Раздел VІ – Гаранции, / за каквато се изисква плащане на всички приети дейности и съоръжени, неизвършване на монтажи и ремонти от трети лица и др. условия - чл. 24 и чл. 25 от договора/. Възложителят заявява условия за прихващане на нововъзникнало вземане със съществуващо и изискуемо негово насрещно задължения за заплащане на възнаграждение за приетите работи.

Основаването на въззивното решение на преклудирани  възражения би съставлявало процесуално нарушение. Въпреки това, доколкото възраженията са неоснователни и разглеждането им не би променило правните изводи, съставът на въззивния съд намира за необходимо да посочи:

Съгласно Раздел ІІ от договора актуването към изпълнителя се извършва на етапи съобразно Графика на изпълнение. Изпълнените СМР за всеки етап се приема, отчита и заплаща със следните документи: КСС - Протокол обр. 19 за установяване на извършени СМР по натура и количество, и стойността им по договора. В срок от два работни дни след уведомяването за приключване на съответния етап и проверка на извършените дейности изпълнителят и възложителят извършват оглед и проверка на изпълнението; ако бъдат констатирани недостатъци изпълнителят в тридневен срок извършва необходимите корекции, след което на четвъртия ден се извършва повторно приемане и подписване на акт Обр. 19. Плащането се извършва в срок от три работни дни след получаване на фактурата за плащане от възложителя. При съпоставка на посочените договорни разпоредби относно начина на поетапно отчитане и заплащане на възложената и приета работа, с текстовете на чл. 16 и чл. 20 от договора, предвиждащи съставяне на окончателен приемо – предавателен протокол във връзка с преминаването на риска от липси и вреди за доставени, но немонтирани материали и оборудване, съдът намира, че този протокол не е предвиден от страните като условие за настъпване изискуемостта на възнаграждение за поетапно приетите работи с процесните приемо – предавателни протоколи. Не е договорено протоколиране на 72 – часови проби като условие и форма за приемане на отделните съоръжения. Предвидени са „ изпитателни проби на завършените работи”, каквито според свидетелските показания са извършвани - „всичко се е изпробвало в присъствие на двете страни, пускано е в употреба, за да бъдат убедени клиентите, че работи”.

Друго конкретно оплакване, въведено в жалбата, е за неправилна преценка от първоинстанционния съд на доказателствената стойност на съставените и двустранно подписани приемо – предавателни протоколи. Твърди се неправилност на извода, че ако протоколите са подписани без възражения, възложителят няма възможност да направи това по - късно за недостатъците, които са били видими, а само за скрити недостатъци. Въззивникът се позовава на задължителна практика по чл. 290 ГПК, съгласно която възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената необорима презумпция и преклузия по чл. 254, ал. 3 ЗЗД. Оплакването е неоснователно. Безспорно пропускът на възложителя да бъдат своевременно направени възражения за недостатъци не преклудира възраженията за неточно изпълнение в количествено отношение, а само възможността му да реализира отговорността на изпълнителя по реда на чл. 265 ЗЗД. Според закона некачествено изпълнение е това, което може да се изрази в отклонение от поръчаното или в недостатъци, с които работата е извършена от изпълнителя, а неточно изпълнение в количествено отношение е липсващо изпълнение за съответната част. Въззивникът релевира несъстоятелен довод за прилагане на изключението от обхвата на необоримата презумпция по чл. 264, ал. 3 ЗЗД по отношение на възражения за неизпълнение в количествено отношение, спрямо преклудирани възражения за явни недостатъци на изработеното, които не са направени при приемането.

Следващо оплакване на въззивника е свързано със съществено нарушение на процесуалните правила, съставляващо необсъждане и некредитиране на представени по делото договори, протоколи и фактури на „Стройтранс 2011” ЕООД с трети лица – изпълнители. Оплакването е неоснователно. При безспорно установения факт, че след м. август 2014г. в предадения обект са правени ремонти от фирми, натоварени с поддръжката на съоръженията, за да се направи извод дали от наличната документация във връзка с тези договори, в това число сочените от въззивника документи, може да се направи извод точно какво е поправено и на какво се дължи ремонтът, следва да бъдат ползвани специални знания на експерт със съответните специалност и квалификация, с които съдът не разполага. Вещите лица са отговорили, че не може да се установи дали извършените от трети лица дейности са за отстраняване на фабричен дефект, експлоатационен дефект или некачествено изпълнение. Няма основание така предложеният извод от експертите, основан на документите, чието необсъждане се сочи като процесуално нарушение, да не бъде възприет от съда.

По изложените съображения съставът на ВнАпС прави извод за основателност на исковете на „ СПА КРЕАТИВ” ООД– гр. Бургас, и неоснователност на насрещните искове на „ СТРОЙТРАНС 2011” ЕООДгр. Варна, в частта, предмет на въззивното производство, като за по - подробната аргументация по същество, която не е свързана с оплакванията в жалбата, препраща към мотивите на първоинстанционното решение в тази част, на основание чл. 272 от ГПК. Поради съвпадение на правните изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено в обжалваната част.

С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК и предвид направеното искане за присъждане съдебно– деловодни разноски от процесуалния представител на въззиваемото дружество, с прилагане на списък по чл. 80 ГПК, въззивникът следва да бъде осъден да заплати сумата 2 250 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждения по договор за правна помощ.

 

Воден от горното съдът

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 518/30.06.2016г., постановено по т. д. № 1962/2014 г. по описа на Варненски окръжен съд, в следните части: 1./ в частта, с което „ СТРОЙТРАНС 2011” ЕООДгр. Варна, ЕИК 201709960, е осъдено да заплати на „ СПА КРЕАТИВ” ООД– гр. Бургас, ЕИК 201696744, следните суми: сумата 123 097.45лв., претендирана като възнаграждение за извършени, но неразплатени на ищеца СМР, с ДДС, обективирани в протоколи обр. 19 с рег.№ № 9-13 вкл., по Договор за доставка и монтаж на оборудване басейни и спа център от 14.12.2013г., за обект - Балнеоложки хотел в ПИ №39459.3.45 в землището на с. Кранево, Община Балчик, Добричка област / Хотел Терма палас/, на осн. чл. 266 ЗЗД; сумата 9 601.61 лв., представляващи неустойка за забавено плащане на възнаграждението съгласно чл. 35 от договора, за периода от 27.08.2014г. до завеждане на иска - 17.11.2014г., на осн. чл. 92, ал. 1 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата от завеждане на иска до окончателното изплащане на задължението, на осн. чл. 86 ЗЗД, и 2./ в частта, с която е отхвърлен предявения от „ СТРОЙТРАНС 2011” ЕООДгр. Варна, ЕИК 201709960, срещу „ СПА КРЕАТИВ ООД – гр. Бургас, ЕИК 201696744, насрещен иск за разликата над 2 080лв. до 138 508.80 лв., претендирана като стойността на разходите за отстраняване на лошо и некачествено извършените СМР, както и за сумата 12742.81лв., представляваща мораторна неустойка по чл. 34 от договора, считано от поканата до ищеца на 16.09.2014г. до завеждане на насрещния иск на 29.12.2014г., ведно със законните лихви от този момент до изплащане на задължението, на основание чл. 264 във вр. чл. 265 ЗЗД и чл. 92 ЗЗД.

В останалата част решението не е обжалвано и е влязло в сила.

ОСЪЖДА „ СТРОЙТРАНС 2011” ЕООДгр. Варна, ЕИК 201709960, да заплати на „ СПА КРЕАТИВ” ООД– гр. Бургас, ЕИК 201696744, сумата 2 250лв. /две хиляди двеста и петдесет лева/, представляваща заплатено адвокатско възнаграждение за въззивна инстанция, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ: 1.                        2.