РЕШЕНИЕ

   № 160

               гр.Варна, 03.06.2015 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на 26.05.2015 г. в  състав:

 

                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

                                              ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                   КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

 

при секретаря Д.Ч. като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ  в.т.дело № 576  по описа за  2014  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

„Витятанябиляд” /„Галантстрой/ ЕООД - гр.Варна обжалва решение № 641/23.06.14 г. по т.д. № 1175/13 г. по описа на ВОС, в частта, с която е уважен предявеният от Т.Н.Т. срещу него иск с правно основание чл.55, ал.1 от ЗЗД за сумата от 18065 евро - заплатена без основание по сключен между страните нищожен договор за строителство №42 от 01.07.08 г., както и за сумата от 1420.28 лв – присъдени съдебни разноски. Въззивникът счита решението за недопустимо като постановено по непредявен иск, поради което моли за неговото обезсилване, евентуално за неговата отмяна като неправилно и за отхвърляне на иска като неоснователен, евентуално като погасен чрез прихващане предвид направено от същия възражение за прихващане. Претендира и присъждане на разноски за двете инстанции. В с.з. моли за чрез процесуалния си представител за уважаване на жалбата му, ведно с присъждане на съдебните разноски по делото, като съображения за това излага в писмена защита.

Въззиваемата страна  Т.Н.Т. – гражданка на Русия с писмен отговор и в с.з. чрез процесуалния си представител моли за потвърждаване на първоинстанционното решение, ведно с присъждане на съдебни разноски.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Решението в обжалваната му част не е недопустимо, тъй като във връзка с оставяне на производството по иска без движение от ОС Варна, защитата на ищцата с уточнителна молба от 23.09.2013 г. е уточнила, че фактическото основание на иска по чл.55, ал.1 - ЗЗД е връщане на сумата поради разваляне на договора с оглед договорно неизпълнение на ответника, евентуално поради нищожност на предварителния договор със смесен характер с оглед липсата на определен предмет на същия. Следователно, ищцата е предявила два иска – главен по чл.55, ал.1, пр.3 – ЗЗД – за връщане на заплатената по договора сума на отпаднало основание с оглед развалянето му от ищцата и евентуален – по чл.55, ал.1, пр.1 – ЗЗД за връщането й като платена без начално основание предвид нищожността на договора. Съдът е разгледал исковете в последователността на поддържането им от ищцата, като е счел главния иск за неоснователен, поради което го е отхвърлил, а евентуалният – за основателен, като го е уважил. Няма следователно произнасяне от съда по непредявен иск, респективно няма постановяване на недопустимо решение в обжалваната част.

Договорът за строителство между страните от 01.07.2008 г. е със смесен характер - за строителство и продажба на построения недвижим имот, т.е. той е едновременно договор за изработка в строителството и предварителен договор за покупко-продажба на построения недвижим имот. Този договор има за предмет построяването от ответника и продажбата на ищцата на апартамент с обща площ 70 кв.м. в сграда, разположена на разстояние 3 км от брега на морето, Варненска област, България, като изборът на разположението на апартамента /етаж и номер/ ще се извърши от възложителя /ищцата/ по реда, установен в списъка за използване квотата за строителство на жилища – чл.1.2 от договора. Падежът на задължението на строителя е м.октомври 2010 г. – чл.2.5 от договора; степента на завършеност на апартамента е уговорена в чл.2.7 от договора; цената на апартамента е уговорена в чл.4.2 в размер на 86400 евро, платима на ежемесечни вноски по 1400 евро от първо до десето число всеки месец чрез превод по разплащателната сметка на изпълнителя – чл.4.4, като пълната сума се внесе в срок до 10.07.2013 г. – чл.4.3 от договора. В договора не е уговорено до кой най-късен момент следва да се индивидуализира конкретният обект – предмет на договора относно сградата, в която ще се строи или е построен апартаментът, както и разположението на последния в нея, евентуално вход, етаж и номер и адреса й – ПИ съгласно кадастралната карта на населеното място и административен адрес на имота – улица и номер.

Въззивният съд намира, че уговореният в договора падеж на задължението на ответника – м.октомври 2010 г. е крайният срок, до който това индивидуализиране на имота е следвало да бъде направено, за да може договорът да произведе действие. От самия договор следва, че до момента на падежа възложителят има още интерес от изпълнението. От начина на уговаряне на предмета в договора следва, че договорът е рамков – задава рамката, която трябва да бъде допълнително попълнена. Доколкото предметът на договора не е конкретизиран в обикновено необходимата достатъчна степен, нито е определяем /не съществува възможност за определянето му/, той не може да произведе валидно правно действие, докато не се извърши пълна индвидуализация на така договорения обект за строителство и продажба - апартамент на разстояние 3 км от брега на морето в населено място във Варненска област. Липсата на предварително определен, достатъчно индивидуализиран предмет на договора за строителство с характер и на предварителен договор и невъзможността да бъде определен същият е липса на част от фактическия състав и води до незавършеност на сделката. Сделката не може да произведе желаното действие, тъй като не й достига уточнен предмет относно подлежащия на изработка и продажба обект. В този случай нито изпълнителят има задължение да изпълни, нито възложителят може да търси реално изпълнение от него. Договорът може да бъде попълнен и сделката - довършена с индивидуализация на предмета по съгласие между страните най-късно до уговорения падеж на задължението, в който случай ще произведе действие, но ако това не стане в рамките на крайния срок, той няма да породи правно действие и ще бъде нищожен поради невъзможен предмет по чл.26, ал.2 – ЗЗД. Следва да се приеме в случая, че възможността за  довършване на сделката окончателно е отпаднала с настъпване датата на падежа по договора – м.октомври 2010 г., към която ответникът не е предложил на ищцата нито допълнение или анекс към договора с индивидуализиране на предмета му, нито конкретно изпълнение - построен обект, за който има издадено разрешение за ползване, с предложение за сключване на окончателен договор за покупко-продажба относно него в нотариална форма. Не са обективни, а чисто субективни изложените от ответника причини, че не могъл да стори това поради липса на връзка с възложителката. От една страна, договорът е сключен лично с ищцата, положила подписа си под него, и ответникът не само е могъл, но е и бил длъжен, да получи нужната информация за контакти с нея – телефони, е-мейли, факс и др. От друга страна, дори в хода на процеса ответникът не предлага изпълнение по договора – не е предложил да продаде на ищцата някой конкретен обект от ваканционните жилища в изградената сграда по плана на СО”Ален мак”, гр.Варна, за въвеждането в експлоатация на която е представил доказателство по делото. Що се отнася пък за ваканционните жилища по кадастралната карта на с.Шкорпиловци, за построяването на които е получил разрешение за строеж едва на 27.09.2010 г. /месец преди падежа на задължението по договора – м.октомври 2010 г./  сградата, в която се намират, и до днес не е завършена и няма издадено разрешение за ползване на обектите в нея. Заявената от ищцата с предявяването на иска липса повече на интерес от изпълнението, потвърдена и от нежеланието й за споразумяване с ответника с оглед бъдещо изпълнение, води до извода за окончанчателна липса на годен за изпълнение предмет, предвид което договорът следва да бъде счетен за начално нищожен поради напълно невъзможен предмет. Предметът може да бъде невъзможен, т.е. неосъществим, както по обективни, така и по субективни, както в случая, причини. /В.Таджер „Гражданско право на НРБ – обща част, дял ІІ”/.

Ето защо, реститицията на вече платеното следва да се постанови с оглед нищожността на договора, а не с оглед развалянето му с предявяването на иска поради виновно договорно неизпълнение на ответника. Нищожността на договора изключва възможността договорът да е останал неизпълнен поради виновно поведение на някоя от страните, тъй като договорното неизпълнение предполага валиден договор, какъвто  процесният договор не е. ОС Варна правилно е отхвърлил главният иск по чл.55, ал.1, пр.3 - ЗЗД като неоснователен и е преминал към разглеждане на евентуалния иск, който следва да се квалифицира по чл.55, ал.1, пр.1 във връзка с чл.34 - ЗЗД  предвид нищожността на договора за строителство от 01.07.2008 г. Този иск е основателен по изложените по-горе съображения и следва да се уважи.

Окръжен съд Варна е достигнал до същите правни изводи и краен резултат, предвид което обжалваното решение в тази му част следва да се потвърди. Въззивният съд препраща и към мотивите на първоинстанционното решение на основание чл.272 – ГПК.

Въззиваемата страна е направила искане за присъждане на съдебни разноски за въззивната инстанция, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 3180 лв. Искането е неоснователно, тъй като  договорът за правна помощ първо не е оформен върху бланка от адвокатски кочан с изведен номер по него и второ е очевидно подписан от лице, различно от ищцата, установено при обикновено сверяване на подписа за възложител върху него и подписите на ищцата върху представеното пълномощно с превод от руски на български език и на договора за строителство от 01.07.2008 г. Това се потвърждава и от изявленията на адв.Данков в с.з., че ищцата се намира извън България и от молба на на л.44, с която защитата й заявява, че поддържат връзки с нея чрез телефонни разговори и разговори по скайп. Предвид това не е доказано исканите разноски да са направени и такива с оглед изхода на спора не се присъждат в полза на въззиваемата страна.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1 - ГПК съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение №641/23.06.2014 г. на Окръжен съд – Варна, ТО по т.д.№1175/2013г., в частта, с която е уважен предявеният иск от Т.Н.Т. – гражданка на Русия срещу „Витятанябиляд” /„Галантстрой”/ ЕООД - гр.Варна с правно основание чл.55, ал.1, пр.1 от ЗЗД за сумата от 18065 евро - заплатена без основание по сключен между страните нищожен договор за строителство № 42 от 01.07.08 г., както и в частта за сумата от 1420.28 лв – присъдени съдебни разноски.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                       ЧЛЕНОВЕ:1.                         2.