ОПРЕДЕЛЕНИЕ№701

 

Гр.Варна, …20.11. 2018г.

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение в закрито заседание на петнадесети ноември през двехиляди и седемнадесета година в състав:

 

                                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ:  РАДОСЛАВ СЛАВОВ

                                                                      ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА     

                                                                                         МАРИЯ ХРИСТОВА 

 

           Като разгледа докладваното от съдията Дарина Маркова ч.в.търг.дело № 579 по описа за 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.274 ал.1 от ГПК, образувано по частна жалба на „Аксис“ ООД в открито производство по несъстоятелност срещу определение № 279 от 24.08.2018г. по търг.дело № 50/18г. по описа на Търговищки ОС, в частта му, с която е прекратено производството по делото в частта му по предявения от длъжника „Аксис“  ООД в открито производство по несъстоятелност срещу кредитора „Уникредит Булбанк“ АД иск по чл.694 ал.1 от ТЗ за установяване на несъществуването на вземания на банката, приети от синдика и одобрени от съда в производството по несъстоятелност по търг.дело № 34/2017г. по описа на ТОС,  по договор за банков кредит № 1038 от 12.04.2006г. и договор за банков кредит – овърдрафт № 1154 от 28.05.2007г. в размер на сумата 312 603.33лв.  поради: неполучаване на заем, в случай на получаване, неусвояване от кредитополучателя, различен размер на дълга поради неотразени плащания от длъжника, липса на предсрочна изискуемост на задълженията, възражения срещу начина на определяне и начисляване на лихвата, нищожност в хипотезата на чл.143 от ЗЗП, всички поради недопустимост на иска.

В частната жалба се твърди, че обжалваното определение е неправилно и незаконосъобразно. Оспорва изводите на съда, че за тази сума е налице постановен и влязъл в сила съдебен акт, който обхваща със сила на присъдено нещо процесната сума и изложените от него основания. Твърди че е изложил именно такива основания за оспорване на сумата и установяване на недължимостта и, които не се обхващат от постановения по-рано съдебен акт и неговите последици, поради което и предявената претенция на всичките и основания е допустима и следва да бъде предмет на разглеждане в предявения по делото установителен иск. Твърди че заповедта на изпълнение на парично задължение няма същите правни последици, каквото има съдебното решение досежно непререшимостта и силата на присъдено нещо.

Моли съда да отмени обжалваното от него прекратително определение и да върне делото за продължаване на съдопроизводствените действия.

Доколкото производството по част от предявения иск е прекратено след извършена от първоинстанционния съд размяна на книжа, независимо от нормата на чл.129 ал.3 предложение второ от ГПК, на насрещната страна – „Уникредит Булбанк“ АД е изпратен препис от частната жалба, в срока по чл.276 от ГПК е депозиран писмен отговор, в който изразява становище за неоснователност на частната жалба.

В срока по чл.276 от ГПК е депозиран и писмен от отговор от синдика на несъстоятелния търговец, в който изразява становище за неоснователност на подадената частна жалба.

Частната жалба е подадена от надлежна в срока по чл.275 от ГПК и е допустима.

По жалбата, съдът намира следното:

Производството по търг.дело № 61/16г. по описа на ТОС е образувано по предявен по реда на чл.694 ал.1 т.1 от ТЗ отрицателен установителен иск от длъжника „Аксис“ ООД в открито производство по несъстоятелност за установяване несъществуването на вземане на „Уникредит Булбанк“ АД, включено в списъка на приетите вземания в производството по несъстоятелност на длъжника по търг.дело № 34/2017г. В исковата молба са изложени две групи твърдения за несъществуване на вземането на банката. Първата от тях включва твърдения за: неизпълнение на задължение на кредитора да предостави сумите, предмет на договора за кредит, в отношение на евентуалност за погасяване на задължението чрез плащане на погасителни вноски от негова страна, неотразени в счетоводството на банката, възражения срещу лихвения процент, твърдения за нищожност на клаузи от договорите, уреждащи размера и начина на изчисляване на лихвата като неравноправни, твърдения за липса на предсрочна изискуемост на задълженията, както и оспорвания на размера на претенциите. Втората група твърдения са за погасяване на задълженията поради изтекла давност след издаване на изпълнителните листи за вземанията по двата договора.

С обжалваното определение е прекратено производството по делото по иска с твърдения за несъществуване на вземането поради обстоятелства      относими към ликвидността и изискуемостта на вземането. Производството по делото по отношение на иска за несъществуване на вземанията, поради факти, настъпили след издаване на заповедта за изпълнение и по иска за оспорване на съществуването на обезпечение на вземането, е прието за допустимо от първоинстанционния съд и не е предмет на настоящата частна жалба.

Не е спорно в настоящето производство че по реда на заповедното производство по ч.гр.дело № 1474/09г. и ч.гр.д. № 1478/093г. на РС – Търговище  в полза на кредитора „Уникредит Булбанк“ АД са издадени заповеди за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, по силата на които длъжникът „Аксис“ ООД е осъден да заплати сумите, предмет на предявеното в производството по несъстоятелност вземане. Не е спорно че след връчването на заповедта за изпълнение от съдебния изпълнител в срока по чл.414 от ГПК няма подадено възражение от длъжника „Аксис“ ООД.

С иска по реда на чл.694 ал.1 от ТЗ по отношение на длъжника, синдика и кредиторите се установява, респ.отрича съществуването на оспорено предявено в производството по несъстоятелност вземане на кредитор /съответно привилегия или обезпечение на вземане/. В този процес като предпоставка за допустимостта на установителния иск подлежи на изследване и въпросът дали възразилият по реда на чл.690 ал.1 от ТЗ длъжник разполага с правоизключващи вземането /материалното право/ на съответния кредитор възражения или възможността за конкретното оспорване е преклудирана. Ако последната хипотеза е налице, оспорването на вземането на посоченото основание не би било допустимо, недопустим би бил и установителният иск, независимо от характера му на специален такъв в производството по несъстоятелност.  

Задължителната практика на ВКС е, че при всички хипотези на чл.416 от ГПК, настъпва стабилитетът на заповедта за изпълнение по чл.410 от ГПК, а изпълнителната сила на заповедта за изпълнение по чл.418 от ГПК се стабилизира окончателно, тъй като по новия процесуален ред заповедите за изпълнение влизат в сила /за разлика от несъдебните изпълнителни основания по чл.237 от ГПК/отм./ и оспорването на фактите и обстоятелствата, относими към ликвидността и изискуемостта на вземането се преклудират. Преклудират се и възраженията срещу основателността на претенцията и отрицателен установителен иск, че длъжникът в заповедното производство не дължи на заявителя сумата, за която е издадена заповедта е недопустим. С изтичането на срока по чл.414 от ГПК и влизане в сила по реда на чл.416 от ГПК на заповедта за изпълнение всяко възражение на длъжника, че вземането не съществува, е преклудирано и не може да бъде заявено с нов иск, извън специалните хипотези на чл.424 и чл.439 от ГПК. Предвидените специални способи за защита на длъжника след влизане в сила на заповедта за изпълнение /исковете за оспорване на вземането, които могат да се основават само на новооткрити писмени доказателства или нови писмени доказателства, респ. на факти, настъпили след издаването й/ обосновават извода, че при настъпване, респ. стабилизиране изпълнителната сила на заповедта за изпълнение по отношение на материализираното в нея вземане, то не може да се оспорва от длъжника по съображения, твърдения и факти, които е могъл и е следвало да заяви преди влизането й в сила. Резултат на стабилитета на заповедта за изпълнение и преклудиране на възможността да се оспорват посочените факти и обстоятелства, е недопустимостта на последващ процес, основан на факти, несъвместими с материалното право, чието съществуване е установено с влязлата в сила заповед. Тези факти са обхванати от преклудиращото действие на заповедта и са изключени от съдебна проверка. Ако длъжникът е разполагал с възражения срещу правото, установено със заповедта, но не ги е упражнил надлежно и в срок, те се преклудират. В това се изразява пресичащото действие на заповедта по отношение на фактите съществували до проявлението на изпълнителната й сила, съотв. стабилизирането й. Преклузията е важима и за възраженията на длъжника в процеса по реда на чл.422 от ГПК. Ако пропусне възраженията си, правото да ги въведе в нов процес е изчерпано. По отношение на заповедта за изпълнение, срещу която не е подадено възражение, длъжникът не разполага с иск, който се основава на обстоятелства и доказателства, които са могли да му бъдат известни при пропускане на предвидените от закона срокове и способи на защита /чл.414 и чл.422 от ГПК/. Именно защото законът е предвидил изрични и специални способи за защита на длъжника в заповедното производство, общият ред /чрез установителен иск за недължимост или осъдителен иск за връщане събрани суми при влязла в сила заповед за изпълнение/ за оспорване на вземането е недопустим. Откриването на производство по несъстоятелност не би могло да създаде нова привилегия, нова процесуалноправна възможност на длъжника в несъстоятелност срещу който е издадена влязла в сила, с формирано изпълнително действие заповед за изпълнение, да оспорва вземането по нея на основание на факти, съществували към момента, към който той е могъл и е следвало да проведе защитата си срещу този съдебен акт. Така, както при липса на производство по чл.625 и сл. от ТЗ, страната не би могла чрез установителен иск по реда на чл.124 ал.1 от ГПК да се брани срещу влязлата в сила заповед, и производството по такъв иск би бил недопустимо, на същото основание и длъжникът в несъстоятелност не би могъл да оспорва вземане, установено със влязлата в сила по реда на чл.416 от ГПК заповед, на преклудираните с изтичането на срока по чл.414 от ГПК твърдения и производството по специалния установителен иск в производството по несъстоятелност по чл.694 от ТЗ е недопустимо. /в този смисъл  решение № 6 от 21.01.2016г. по търг.дело № 1562/2015г., на ВКС І т.о./

Всички изложени в исковата молба твърдения на ищеца, на които основа иска си /неизпълнение на задължение на кредитора да предостави сумите, предмет на договорите, погасяване на задължението чрез плащане на погасителни вноски, неотразени в счетоводството на банката, възражения срещу лихвения процент, твърдения за нищожност на клаузи от договорите, уреждащи размера и начина на изчисляване на лихвата като неравноправни, твърдения за липса на предсрочна изискуемост на задълженията, както и оспорвания на размера на претенциите, са били известни на длъжника „Аксис“ ООД в заповедното производство, тоест стоят извън основанията за оспорване на вземането по чл.424  от ГПК и не са факти, относими към иска по чл.439 от ГТК. Предмет на установяване с предявения в настоящото производство иск е несъществуването на същото вземане на банката, което е предмет и е признато за съществуващо с влязлата в сила заповед. Поради това искът по чл.694 ал.1 от ГПК, основан на преклудираните твърдения за несъществуване на вземането на кредитора „Уникредит Булбанк“ е недопустим.

С оглед на така изложеното, съдът намира, че обжалваното определение следва да бъде потвърдено.

Водим от горното, съдът

 

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И :

 

ПОТВЪРЖДАВА определение № 279 от 24.08.2018г. на Търговищки ОС, по търг.дело № 50/18г. в прекратителната му част.

Определението подлежи на касационно обжалване на основание чл.274 ал.3 т.1 от ГПК при предпоставките на чл.280 ал.1 и ал.2 от ГПК с частна жалба в едноседмичен срок от връчване на препис от настоящето определение.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: