Р Е Ш Е Н И Е 

 

 номер 210/ 03.07.2015 г.,  град  Варна

 

В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД,      ТЪРГОВСКО  ОТДЕЛЕНИЕ в публично  заседание на 24.06.2015  год. в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

Секретар Д.Ч.

като разгледа докладваното от съдия А.Братанова

въззивно т. дело № 58/2015 год.,  

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК.  Образувано е по предявена въззивна жалба от «ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ» АД – Варна против решение № 1073/18.11.2014 год., постановено по т.д.№ 806/2014 год. по описа на ОС – Варна,  с което страната е осъдена да заплати на на „АЛФА ЕНЕРДЖИ КА” ЕАД, ЕИК 202067932 със седалище и адрес на управление гр. София, район „Средец”, ул.”Шейново” №7, представлявано от Г.С.П., сумите, както следва: 27 529,36 лева, ЧАСТИЧЕН ИСК от сумата 113 590.47 лева, дължима по фактури, както следва: по фактура №1000000045/30.09.2013 година сума в размер на 24273.65 лева; по фактура №1000000048/31.10.2013 година сумата от 795.30 лева; по фактура №1000000046/30.09.2013 година сумата 2445.13 лева;  по фактура №1000000054/31.01.2014 година сумата от 15.28 лева, на осн. чл.327 ТЗ; ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба - 30.04.2013 година до окончателното изплащане на задължението, както и за заплащане на обезщетение за забава в размер на 1440.35 лева, ЧАСТИЧЕН ИСК от сумата 5967.60 лева, дължима по фактури както следва: по фактура №1000000045/30.09.2013 година сума в размер на 1276.91 лева за периода от 24.10.2013 г. до 30.04.2014 г.; по фактура №1000000048/31.10.2013 година сумата от 34.53 лв. За  периода от 24.11.2013 г. до 30.04.2014 г.; по фактура №1000000046/30.09.2013 година сумата 128.63 лв. за периода от 24.10.2013 г. до 30.04.2014 г.; по фактура №1000000054/31.01.2014 година сумата от 0.28 лв. за периода от 24.11.2013г. до 30.04.2014г., на осн. чл.86 ЗЗД.

Въззиваемата страна оспорва основателността на предявената въззивна жалба.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по спора, в съответствие с правомощията си по чл.269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Предявената въззивна жалба е депозирана в преклузивния срок по чл.259, ал.1 ГПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и като такава е процесуално допустима.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

Ищецът имат качеството на производител на електрическа енергия  в качеството на собственик на 2 фотоволтаични централи като възобновяем източник на енергия по смисъла на действащия ЗЕВИ.  В качеството на производител, дружеството е ползвател на електроразпределителната мрежа по смисъла на т.41а, б.”а”, пр.1 от пар.1 на ДР на ЗЕ. Произведената активна електрическа енергия се отдава в електроразпределителната мрежа като се доставя и изкупува по преференциални цени от купувача – „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД  съобразно изградените  и действащи електрически съоръжения за свързване с ЕРП мрежата.  Продажбеното правоотношение е обективирано в договори за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, съдържащ съществените елементи на договор по чл. 318 и следв. ТЗ.

На основание чл. 18, ал.1, т.1  ЗЕВИ при осъществяване на своите функции производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници имат право на гарантиран достъп до електроразпределителните мрежи. На основание пар.1, т.15 ДР на ЗЕ с понятието достъп се означава правото за използване на преносната мрежа и/или разпределителните мрежи за пренос на електрическа енергия или природен газ срещу заплащане на цена и при условия, определени с наредба.

С  приемането на ЗЕВИ /Обн., ДВ, бр.35 от 3.05.2011 г./ - чл.30, ал.1 за  пръв път беше въведено законодателно изискване за сключването на възмезден договор за достъп с електроразпределителните дружества. Отделно от това, с преходната разпоредба на пар.197, ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ / обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г.,  в  сила от 17.07.2012 г./ законодателят е задължил заварените производители на енергия да сключат договора в двумесечен срок от влизане на закона в сила. С  ал. 2 на разпоредбата е предвидена самостоятелна възможност за операторите при липса на сключен договор, да сезират комисията за определяне на условията за достъп.  Следователно – действащата нормативна уредба  регламентира правилото за доставка на услугата достъп единствено на договорно и възмездно основание. В случай, че съдържанието на правоотношенията не  е регламентирано с договор, същото следва да се уреди  с административен акт.

Ищецът в качеството на производител попада в кръга на задължените субекти по чл.84, ал.2 ЗЕ.  Не е спорно, че между ищеца и  мрежовия оператор   са сключени договори за достъп, предвиждащи задължението на мрежовия оператор да предостави достап срещу насрещна парична престация – цена, определима съобразно решение на ДКЕВР. Прието е още, че промяната на цената на достъп се извършва автоматично, при всяко ново решение на ДКЕВР, без да е необходимо подписването на анекси между страните.

Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР е постановено в процедура по пар.197, ал.2  ПЗР на ЗИДЗЕ и съставлява индивидуален административен акт, който определя  същественото съдържание на договорната връзка между страните.  Допълнително, дължимата престация в полза на електроразпределителното дружество е определена като временна цена, на основание  чл.32, ал.4 ЗЕ. 

Следователно – ищецът и третото за спора лице „ЕНЕРГО ПРО – МЛЕЖИ” АД са субекти на договорно правоотношение по предоставянето на възмезден достъп, чието съдържание е определено в нарочни договори и в закона и е индивидуализирано в административен акт на ДКЕВР като регулаторен орган. Намесата на регулаторния орган произтича от закона и  съставлява действие, което замества отделните елементи от договора по аналогия с чл. 299, ал.1 ТЗ. Не се спори и че в процесния период  ищецът трайно е отдавал произведената електрическа енергия в електроразпределителната мрежа и е ползвал същата за целите на дължимите доставки по договора за продажба.  Сочените фактически действия са осъществени срещу задължение за заплащане на доставчика на индивидуализираната в  Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР временна цена и въз основа на допуснатото по закон предварително изпълнение на административния акт по чл. 13, ал.7 ЗЕ.

Определянето на временна цена за достъп съставлява специално предвидено в чл. 32, ал.4 ЗЕ правомощие на ДКЕВР, упражнимо в случаите, когато е налице забавяне на операторите на преносни или разпределителни мрежи при определянето на цените за достъп.  В случай, че окончателно определените цени за достъп са различни от временно определените, законодателят е предвидил нарочен механизъм за компенсиране  на разликите като последните могат да бъдат както в полза на доставчика /при определяне на по-ниски временни цени от окончателните/, така и в полза на ползвателите /при определяне на временни цени, които са по-високи от окончателните/. При всяко положение, на основание  чл.31, т.2 и 8 ЗЕ цената за достъп следва да е равна на  разходите, които са необходими във връзка с управление  на мрежата и се отнасят към дейността по цялостно управление и администриране на електроенергийната система, в т.ч. разходи свързани с диспечиране, подстанции, средства за търговско измерване, отчитането им, както и всички други административни разходи и разходи с общо предназначение за съответната мрежа. Следователно – цената за достъп отразява действителното обедняване на доставчика, равнявящо се на сторените и прогнозни разноски във връзка с учредения достъп.

Не е спорно между страните още и това, че с влязло в сила решение на ВАС  горецитираното решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР е отменено, в частта, касателно временните цени за достъп на ФтЦ. На основание чл.177, ал.1 от АПК отменителното решение на ВАС има действие спрямо всички и е задължително за настоящия състав, на основание чл. 17, ал.2 ГПК.  Решението на АС има конститутивно  и обратно правно действие (Решение № 3929 от 19.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9105/2011 г., V о., решение № 1546 от 4.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10484/2008 г., VII о., Решение № 1024 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10404/2008 г., VII о., решение № 15037 от 11.14.2013г по адм. д. 1ЗЗ31/2013г на ВАС, 5 чл. с-в).  Аргумент в полза на изложеното е и разпоредбата на чл. 301 ГПК – отмяната на административния акт,  по който е налице изпълнение въвежда задължение за предприемането на възстановителни мерки от административния орган, насочени към реституция на положението отпреди действието на акта.

С  последващ административен акт Решение № Ц-6/13.03.2014 г. на ДКЕВР, регулаторът е довършил административната процедура по първоначалното искане за определяне на окончателни цени на услугата, доставяна на производителите.  ДКЕВР е констатирал, че не са налице основания за признаване за текущия ценови период на разходи за експлоатация и поддръжка, тъй като те вече са били отчетени при определяне на цените, дължими от потребителите, а нови разходи за диспечиране, подстанции и разходи за управление на мрежата не са били доказани. Съответно и окончателно определените цени в полза на „Енерго-Про Мрежи” АД на използваната от производителите мрежова услуга са фиксирани в нулеви стойности в р. V от решението. Същевременно обаче, производителите на електрическа енергия  са задължени да заплащат по 2,45 лева/МВтч на операторите на електроразпределителните мрежи, които от своят страна ги превеждат на „ЕСО” ЕАД. Окончателните цени са утвърдени, считано от 13.03.2014 год.  Решението подлежи на предварително изпълнение, на основание чл.13, ал.7 ЗЕ.

Тъй като актът на ДКЕВР се ползва с предварително изпълнение  и едновременно с това по арг. от чл.32, ал.4 ЗЕ има преуреждащо действие спрямо заварените временни цени, с последващо решение № КМ – 1/13.03.2014 год. ДКЕВР е разпоредил компенсаторни мерки  чрез връщане на платените в повече средства.

Пред въззивната инстанция не се оспорват приетите от ВОС за безспорни обстоятелства относно произведената енергия по  фактури №1000000045/30.09.2013 г. на стойност 551 681,69 лв.; №1000000048/31.10.2013 г. на стойност 398 106,79 лв.; №1000000046/30.09.2013 г. на стойност 395 603,84 лв. и №1000000054/31.01.2014 г. на стойност 139 633,19 лв. От тези суми е безспорно погасяването на части до остатъци, както следва: по фактура №1000000045/30.09.2013 г. до 110 334,76 лв.; по фактура №1000000048/31.10.2013 г. до 795,30 лв.; по фактура №1000000046/30.09.2013 г. до 2 445,13 лв. и по фактура №1000000054/31.01.2014 г. до 15,28 лв. Погасяването е извършено въз основа на прихващане на насрещни вземания, придобити въз основа на договори за цесия, както следва: договор за цесия от 22.10.2013 г.  и уведомление за същата по чл.99, ал.4 от ЗЗД на стойност 112 779,89 лв.,  за която до ищеца е било отправено изявление за прихващане  по фактура №1000000045/30.09.2013 г. и по фактура №1000000046/30.09.2013г.; договор за цесия от 25.11.2013 г. и уведомление за същата по чл.99, ал.4 от ЗЗД на стойност 2639,18 лв., за която до ищеца е било отправено изявление за прихващане  по фактура №1000000047/31.10.2013 г. и по фактура №1000000048/31.10.2013 г.; договор за цесия от 13.02.2014 г. и уведомление за същата по чл.99, ал.4 от ЗЗД на стойност 15,28 лв., за която до ищеца е било отправено изявление за прихващане  по фактура №1000000054/31.01.2014 г.

Посочените обстоятелства се установяват и от заключението по допуснатата съдебно – счетоводна експертиза. Процесните фактури са отразени в счетоводните регистри на двете дружества. Крайните салда по сметките за разчетите между дружествата е нула при ищеца и при ответника. Прихванатите суми възлизат на 113 590,47 лв., както следва: по фактура №100000045/30.09.2013г. – 110334,76 лв.; по фактура №1000000046/30.09.2014 г. – 2 445,13 лв.; по фактура №1000000048/31.10.2013 г. – 795,30 лв.; по фактура №1000000054/31.01.2014 г. – 15,28лв.  Приложените по делото договори  за цесия са отразени в счетоводствата на двете дружества.

Възраженията на ищеца, черпени от липсата на представени по делото Приложения № 1, индивидуализиращи предмета на договорите  за цесия са неоснователни. Предметът на договорите е определим чрез последващо представените от цедента и цесионера съвпадащи волеизявления  -  уведомления от „Енерго-Про Мрежи” АД по чл.99, ал.4 ЗЗД и изявления за прихващане на „Енерго-ПроПродажби” АД.  В сочените волеизявления цедираните вземания са идентично индивидуализирани от двете страни по правоотношението.

Неоснователни са и възраженията за липса на надлежна нотификация от цедента по смисъла на чл. 99, ал.4 ЗЗД. Ответникът е представил уведомления от цедента – „Енерго-Про Мрежи” АД, чиято автентичност не е оспорена от ищеца /така писмени доказателства л. 106, 111, 116/. Доколкото законът не поставя специални изисквания за начина, по който следва да бъде извършено уведомлението, то получаването на същото в рамките на съдебното производство по предявен иск, свързан с  прехвърленото вземане не може да бъде игнорирано /Решение № 123 от 24.06.2009 г. на ВКС по т. д. № 12/2009 г., II т. о., ТК/. Късно извършената нотификация валидира правното действие на предходно осъщественото прихващане между длъжника и новия кредитор.

Така установената фактическа обстановка обуславя следните  правни изводи:

Предявеният главен иск е с правно основание чл. 327 ТЗ и е основан на твърдения за дължима цена на доставена ел.енергия съобразно договори за изкупуване на ел.енергия  от 21.12.2011 год. и  19.06.2012 год. Поддържа се, че договорената преференциална цена не е заплатена, вкл. не е погасена чрез надлежно осъществено прихващане по реда на чл. 104 ЗЗД. Ответникът не е частен правоприемник на насрещно вземане за заплащане на временна цена за достъп, тъй като същата е отменена с влязъл в сила съдебен акт. 

Предявеният спор налага изследване на преюдициалния въпрос – съставлява ли отмяната на акта на регулаторния орган за определяне на временни цени основание за недължимост на цената за достъп и налице ли е валидно осъществено прихващане с погасителен ефект с насрещно вземане, което е несъществуващо.

     На първо място, обстоятелството, че е налице отмяна на административния акт, регламентиращ временни цени за достъп, не дерогира интереса от искова защита в контекста на възникналото облигационно правоотношение.  Отмененият административен акт не формира основанието на престацията, а индивидуализира единствено нейния размер. Тъй като административният акт няма правопораждащ характер спрямо престираното, исковият ред за защита по чл. 301  и чл.203 АПК и ЗОДОВ е изцяло неприложим. Отмененият административен акт съставлява елемент от фактическия състав на  формирано търговско правоотношение, поради  което породените от отмяната последици следва да се понесат от субектите му. 

Страните са участници в  облигационно правоотношение с периодичен и траен характер, по което електроразпределителното дружество предоставя гарантиран достъп, респ. производителят на ел.енергия заплаща цена, определима от единствено компетентния регулаторен орган – ДКЕВР чрез механизма на временни или окончателни цени и компенсаторни мерки. 

Отмяната на временните цени по пътя на съдебния контрол не трансформира дефинираното по нормативен път възмездно правоотношение в безвъзмездно такова.  В настоящия случай административният акт индивидуализира единствено цената на услугата и не формира основанието на престацията. Отмяната на административния акт от своя страна не прекратява договорната обвързаност и няма правопрекратителен ефект между страните. Основанието на престациите не отпада, а пълното дерогиране на задължението за цената на достъпа би довела до ощетяване на редовно престиралия доставчик.

Отмяната на решение № Ц – 33 /14.09.2012 г. на ДКЕВР, с което са определени временни цени е факт, който следва да се вземе предвид от съда, но значението му следва да се прецени в съвкупност с останалите, последващи факти каквито са невлязлото в сила решение № Ц-6/13.3.2014 г. за определяне на окончателни цени и решение № КМ – 1/13.03.2014 г., за определяне на компенсаторни мерки по чл. 32  ал. 4 от ЗЕ. Предвиденият ред в специалния Закон за енергетиката дава правомощие на ДКЕВР при разлика между временната и окончателна цена да вземе решение относно компенсаторни мерки. Решение № КМ – 1/13.03.2014 г. предвижда ред за възстановяване на производителите на  ел. енергия на разликата между начислената в изпълнение на отмененото решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР временна цена за достъп и определената окончателна цена за достъп. Т.к. механизмът за компенсация е предвиден в специалния закон, общите правила на чл.55 ЗЗД не са приложими. Отказът на оператора на електропреносната и електроразпределителната мрежа да приложи компенсаторния механизъм по отношение на ищеца следва да бъде преодолян по реда за обжалване на адм.акт на Комисията. Процедура в тази насока е инициирана от друг производител на електрическа енергия от ВИ – „Еолика България” ЕАД, който е обжалвал решение № КМ-1/13.03.2014г. на ДКЕВР в частта, с която от обхвата на решението са изключени производителите, подали жалба срещу решение Ц -33, по която жалба е образувано адм.дело № 6774/2014г. на ВАдмС, ІV отд., понастоящем изпратено по комтенетност на АС – София, град. Неприлагането на компенсаторния механизъм по отношение на ищцовото дружество от друга страна  може да бъде преодолян и чрез искане ДКЕВР да задължи електроразпределителното дружество да изпълни административния акт на Комисията – решение № КМ -1/13.03.2014г., подлежащ на предварително изпълнение  по чл.13 ал.7 ЗЕ, т.е. ДКЕВР да упражни своите правомощия по ЗЕ и НЛДЕ. В този смисъл на съда е служебно известно решение № Ж -30/26.03.2015г. на КЕВР по отношение на друг производител на електрическа енергия, инициирал гр.д. № 10 691/2014г. на ВРС, ХХХІХ с-в.

Следователно - „Енерго-Про Продажби”АД е придобило на валидно правно основание прехвърлените вземания от „Енерго-Про Мрежи”АД , като правата са консолидирани със съобщаването на прехвърлянето от цедента на длъжника. Към момента на извършване на процесните изявления за прихващания са налице еднородни насрещни вземания, които към този момент са установени по основание и размер.

Неоснователни са и поддържаните във въззивната инстанция доводи на ищеца, обосновани с наличието на Решение No Ц-17 от 28.06.2012  г.  на ДКЕВР за утвърждаване на цени в сектор „Електроенергетика” и „дублирането им” с временните цени по отмененото решение на ДКЕВР. По силата на коментираното решение  ДКЕВР е определила цени за достъп до преносната и разпределителните мрежи,дължими единствено от потребителите, в качеството им на ползватели на мрежите. Понятието „потребител” е дефинирано в пар.1, т.41б от ДР на ЗЕ и е различно от понятието „производител”  съгласно пар.1, т.46 ДР на ЗЕ.   Следователно - производителите по ЗЕВИ са изключени от обхвата на Решение № Ц-17/28.06.2012 год.

С оглед на изложеното, предявеният главен иск е неоснователен. Неоснователността на главния иск обуславя неоснователност и на акцесорната претенция с правно основание чл. 86 ЗЗД.

 Постановеното в противен смисъл решение на ВОС следва да бъде отменено.

Разноски: В полза на въззивника – ответник следва да бъдат присъдени сторените разноски при двуинстанционното разглеждане на спора.

Сторените разноски при първоинстанционното разглеждане на спора възлизат на 5026 лева – заплатено адвокатско възнаграждение с ДДС. С оглед възражението на ищеца, договореното и заплатено адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на ответника следва да бъде намалено до минималните размери, предвидени в чл.7, ал.2, т.4 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. или 1399, 09 лева. Делото не се ползва с фактическа и правна сложност.  Страната е ангажирана в множество еднотипни съдебни процеси, заведени от производители на електрическа енергия, в които поддържа идентична процесуалноправна защита.

Доказаните разноски пред въззивната инстанция възлизат на  579, 40 лева – такса и 3348 – адвокатско възнаграждение. Договореното и заплатено адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на въззивника – ответник следва да бъде намалено до минималните размери, предвидени в чл.7, ал.2, т.4 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. или 1399,09 лева по съображения, идентични с изложените  по-горе. Общо дължимите разноски за въззивното производство възлизат на 1978,49 лева.

Общо дължимите разноски за двете инстанции възлизат на 3377, 58 лева.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение № 1073/18.11.2014 год., постановено по т.д.№ 806/2014 год. по описа на ОС – Варна,  с което „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД е осъдена да заплати на на „АЛФА ЕНЕРДЖИ КА” ЕАД, ЕИК 202067932 със седалище и адрес на управление гр. София, район „Средец”, ул.”Шейново” №7, представлявано от Г.С.П., сумите, както следва: 27 529,36 лева, ЧАСТИЧЕН ИСК от сумата 113 590.47 лева, дължима по фактури, както следва: по фактура №1000000045/30.09.2013 година сума в размер на 24273.65 лева; по фактура №1000000048/31.10.2013 година сумата от 795.30 лева; по фактура №1000000046/30.09.2013 година сумата 2445.13 лева;  по фактура №1000000054/31.01.2014 година сумата от 15.28 лева, на осн. чл.327 ТЗ; ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба - 30.04.2013 година до окончателното изплащане на задължението, както и за заплащане на обезщетение за забава в размер на 1440.35 лева, ЧАСТИЧЕН ИСК от сумата 5967.60 лева, дължима по фактури както следва: по фактура №1000000045/30.09.2013 година сума в размер на 1276.91 лева за периода от 24.10.2013 г. до 30.04.2014 г.; по фактура №1000000048/31.10.2013 година сумата от 34.53 лв. За  периода от 24.11.2013 г. до 30.04.2014 г.; по фактура №1000000046/30.09.2013 година сумата 128.63 лв. за периода от 24.10.2013 г. до 30.04.2014 г.; по фактура №1000000054/31.01.2014 година сумата от 0.28 лв. за периода от 24.11.2013г. до 30.04.2014г., на осн. чл.86 ЗЗД и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ предявените искове с правно основание чл. 327 ГПК и чл. 86 ЗЗД.

ОТМЕНЯ решението в частта за разноските.

ОСЪЖДА „АЛФА ЕНЕРДЖИ КА” ЕАД, ЕИК 202067932 със седалище и адрес на управление гр. София, район „Средец”, ул.”Шейново” №7, представлявано от Г.С.П. ДА ЗАПЛАТИ на „Енерго-Про Продажби” АД сумата от  3377, 58 лева  – разноски за двете инстанции.

Решението може да се  обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му  при условията на чл. 280 ал.1 ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                ЧЛЕНОВЕ:

         Особено мнения на съдия А.Братанова:

Считам, че са налице предпоставките за частично уважаване на предявения главен иск. 

Актът на ДКВР досежно окончателното ценообразуване се ползва с предварително изпълнение  и едновременно с това по арг. от чл.32, ал.4 ЗЕ има преуреждащо действие спрямо заварените временни цени. С последващо решение № КМ – 1/13.03.2014 год. ДКЕВР е разпоредил компенсаторни мерки  чрез връщане на платените в повече средства. Адресат обаче на посочените компенсаторни мерки са единствено ползвателите на достъп с неотменени временни цени. Аргумент в полза на изложеното е изричното отбелязване, че според ДКЕВР същият има компетентност да компенсира само разликата между временни и окончателни цени, а в случаите, когато временните цени са отменени, компенсирането следва да се осъществи по съдебен ред. Ищецът е производител, за когото временните цени са отменени, респ. по волята на административният орган е изключен от обхвата на административна компенсация.

Не се спори, че до датата на даване на ход на устните състезания, ищецът не е получил нито прихванатата с насрещно задължение  временна цена, нито разликата между окончателната и временна такава.

При липса или отмяна на временните цени за достъп, размерът на дължимата от производителя престация  подлежи на определяне по административен ред – чрез окончателни цени.  В случай, че при окончателното ценообразуване е налице разлика в цената, породеното неоснователно обогатяване следва да бъде отстранено чрез способа на компенсаторните мерки  - чл. 32, ал.4 ЗЕ. При липса на предвидена в закона изрична правна защита за производителите, за които регулаторният оран  не  е издал компенсаторно решение, за последните е налице възможността да претендират само недължимо платената разлика, на основание чл. 55, ал.1, пр.1 ЗЗД.   Имущественото разместване за посочената разлика има правно недопустим характер, тъй като е лишено от основание.

По изложените съображения, считам, че предявената претенция е частично основателна до размер на разликата между начислената  временна цена   и окончателната такава /2,45 лева/МВтч/.  Фактурираната стойност на цената на достъп над 2,45 лв/МВтч е начислена без начално основание (ТР № 50 от 30.12.1985 г., ОСГК). Липсата на вземане на оператора на мрежовата услуга изключва действието на сключения между него и ответника цесионен договор. Цесията на несъществуващо вземане не може да произведе прехвърлително действие. Липсата на активно вземане на ответника, като участник в прихващането на насрещно негово задължение за цена на изкупена енергия, осуетява погасителното действие на компенсационното изявление по чл 104, ал.2 ЗЗД.

Дори и да се допусне, че ищецът е адресат на компенсаторни мерки, предявеният иск също е частично основателен, доколкото компенсационно плащане не е осъществено. При това положение, породеното неоснователно обогатяване може да бъде отстранено от гражданския съд, който по арг. от чл.2 ГПК е длъжен да даде защита и съдействие на накърненото право. 

                                                       Съдия с особено мнение: