Р Е Ш Е Н И Е   № 105

 

04.05.2016г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на пети април през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

                                                                  ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                                       НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 596 по описа на ВнАпС за 2014г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба вх. № 1635/15.04.2014г. на „ К. - Б.—Х.” ЕООД със седалище гр. Кубрат, ЕИК 117529800, и жалба вх. № 2805/03.07.2014г. на „А. А. Б.” ЕООД - гр. Русе, ЕИК 202325973, / с предишно наименование „Л.-Н.-А.” ЕООД/.

С жалба вх. № 1635/15.04.2014г. на ответника в първоинстанционното производство, се атакува решение № 12/04.04.2014 г., постановено по т. д. №87/2013 г. по описа на Разградски окръжен съд, с което, по молба на кредитора „Н.” ООД със седалище гр. Русе, ЕИК 200841770, е обявена свръхзадължеността на длъжника „ К.-Б. - Х.” ЕООД - гр. Кубрат, с начална дата – 31.12.2007г., открито е производство по несъстоятелност и е постановено спиране на производството, на основание чл. 632 ал. 1 ТЗ.

Жалбата е разгледана по същество, като с предходно решение № 98/09.04.2015г. по настоящото в. т. д. № 596/2014г. по описа на ВнАпС, решението на РОС е отменено в частта относно началната дата на свръхзадължеността – 31.12.2007г. като е определена начална дата – 30.11.2013г., и е потвърдено в частта, с която е обявена свръхзадължеността на длъжника „ К. - Б.—Х.” ЕООД. В останалата част решението не е обжалвано.

След образуване на делото, с определение № 680/10.10.2014г., въз основа на преценка за недопустимост на жалба вх. № 2805/03.07.2014г., подадена от „А. А. Б.” ЕООД - гр. Русе, поради липса на правен интерес, производството по тази жалба е прекратено.

С определение № 43/20.01.2015 г. по ч.т.д. №3767/2014 г. на ВКС, ТК, І-во т. о., прекратителното определение е отменено и делото е върнато на въззивния съд, със задължителни указания в следния смисъл: първият спорен въпрос, който следва да се разреши при преценката дали жалбата подлежи на разглеждане по същество, е има ли жалбоподателят качеството на кредитор на ответника „К. - Б.—Х.” ЕООД, тъй като правото на въззивна жалба и процесуалноправната легитимиция за обжалване на условията, при което е открито производство по несъстоятелност / освен на длъжника, НАП и третите лица по чл. 613 а, ал. 2 ТЗ/ принадлежи на лице, участвало като страна във фазата на откриването му, което има качеството на кредитор.

С постановеното по настоящото дело предходно решение № 98/09.04.2015г., освен по същество по жалбата на търговското дружество – длъжник, въззивният съд се е произнесъл повторно по допустимостта на жалбата на „А. А. Б.” ЕООД съобразно указанията в отменителното определение на ВКС. Прието е, въз основа на установените по делото факти и обстоятелства, по отношение на които страните не спорят, че единствено легитимиран да иска обявяване на длъжника „ К.–Б.-Х.” ЕООД в несъстоятелност е присъединилият се кредитор „ Н.” ООД – гр. Русе. При извод за отричане качеството на кредитор на подалото молбата по чл. 625 ТЗ търговско дружество „Л.-Н.-А.” ЕООД / с актуално наименование „А.А. Б.” ЕООД/, е отречена и легитимацията му за иницииране на инстанционен контрол по отношение на решението на окръжния съд и производството подадената от него въззивна жалба е прекратено, с позоваване на постановено по реда на чл. 290 ГПК Решение № 172/22.12.2014 г. по т.д. № 4414/2013 г. на ВКС, ТК, ІІ т.о.

С определение № 113/23.02.2016г., постановено по ч. т. д. № 2002/2015г. по описа на ВКС, ТК, І т.о., е отменено решение № 98/09.04.2015г. в частта с правния характер на определение, с което е прекратено производството по жалбата на „ А. А. Б.” ЕООД. Делото е върнато на Варненски апелативен съд с указания за произнасяне по същество по тази жалба, насочена срещу първоинстанционно решение в неговата част, с която молбата му за откриване на производство по несъстоятелност е отхвърлена. Съгласно мотивите на определението, на молител в производство за откриване на производство по несъстоятелност следва да се признае, при наличието и на правен интерес от обжалването, / който на свой ред ще е налице във всички случаи, в които решението е неблагоприятно за него – отхвърляне на молбата му или уважаването й при други, а не при конкретно заявените от молителя материалноправни предпоставки за откриване на производство по несъстоятелност на длъжника/, правото да обжалва първоинстанционното решение и в случаите, като процесния, в които молбата му за откриване производство по несъстоятелност е отхвърлена, поради отричането от съда, на качеството у молителя на кредитор, което качество именно го легитимира като лице по чл. 625 от ТЗ, да инициира и поддържа висящността на производството по несъстоятелност на длъжника. Прието е, че въззивният съд, сезиран с жалбата на молител, на когото първоинстанционният съд е отказал да признае качеството кредитор на длъжника, дължи произнасяне по същата с решението си по делото, като част от произнасянето по спорния му предмет, елемент - главна съставна част от който предмет е именно и преценката за наличието или липсата в лицето на молителя, на качеството на кредитор на длъжника. Въпросът за наличието или липсата в лицето на молителя, на изискваната от чл. 625, ал. 1 от ТЗ, негова материалноправна легитимация да подаде молба за откриване на производство по несъстоятелност, т. е. въпросът, който е спорен и в настоящото производство, а именно - дали молителят има или не качеството на кредитор на длъжника по търговска сделка, е въпрос по съществото на спора и на същия въпрос съдът следва да даде отговор с решението си по делото, като краен акт, с който производството приключва, в случай на наличието по делото и на останалите, кумулативно и императивно законоустановени предпоставки за допустимост на молбата, и развитие на производството до завършването му с решение.

Въз основа на посоченото и при съобразяване с новите задължителните указания на съдебния състава на ВКС, дадени с второто отменително определение, въззивният съд намира, че дължи произнасяне по същество по жалба вх. № 2805/03.07.2014г. на „А. А. Б.” ЕООД - гр. Русе, срещу решение № 177/26.06.2014г., постановено по реда на чл. 250 ГПК по т. д. № 87/2013 г. по описа на Разградски окръжен съд, с което е допълнено решение № 12/04.04.2014г., като е оставена без уважение молбата на жалбоподателя за откриване производство по несъстоятелност на длъжника „ К. –Б.- Х.” ЕООД - гр. Кубрат. С тази жалба дружество оспорва извода на първоинстанционния съд за липсата на легитимацията му на кредитор и произтичащото от това непроизнасяне по твърденията му за състояние на неплатежоспособност на длъжника и по искането му за откриване на производство по несъстоятелност на това основание. Изложени са съображения, че обичайно неплатежоспособността и свръхзадължеността настъпват в различно време и основанието за откриване на производството има значение с оглед началната дата, като се възразява и срещу приетата от съда, и за действителна се сочи дата, на която е влязъл в сила на ДРА, издаден през 2012г. от ТД на НАП-  Варна, офис Русе. Искането е за отмяна на решението и откриване на производство по несъстоятелност на длъжника на основание настъпила неплатежоспособност с начална дата – влизане в сила на ДРА № 181202103/2012г.

За да се произнесе съставът на ВнАпС съобрази следното:

На 29.11.2013г. е подадена молба по чл. 625 ТЗ от търговско дружество „Л.-Н.-А.” ЕООД / с актуално наименование „ А. А. Б.” ЕООД/ за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на длъжника „К. –Б.- Х.” ЕООД - гр. Кубрат, с предишно наименование „ П.” ЕООД, основана на твърдения, че молителят е кредитор на ответника по търговска сделка - договор за паричен заем от 02.09.2013г. за сумата 5 000лв., с уговорена възнаградителна лихва 0.1% на ден с падеж 02.10.2013г., задължението не е погасено чрез плащане на падежа, както и че длъжникът е в трайно и необратимо състояние на неплатежоспособност. Активната легитимация на молителя е основана на твърдения за парично задължение, произтичащо от договор за паричен заем от 02.09.2013г., сключен между молителя и „ П.” ЕООД / с актуално наименование „К. –Б.- Х.” ЕООД/. Искането към съда е за постановяване на решение за откриване на производство по несъстоятелност на ответното дружество поради неплатежоспособност, а при условията на евентуалност, ако се установи, че главното основание – неплатежоспособност, не е налице, поради свръхзадълженост.

На 05.12.2013г. е подадена молба от „ Н.” ООд – гр. Русе, за присъединяване на основание чл. 629, ал. 4 ТЗ с твърдения, че е молителят  е кредитор на ответника по силата джиро върху алонж от 17.10.2013г., с което е придобил правата върху запис на заповед за сумата 5 500лв. с падеж 02.10.2013г., издаден от „ П.” ЕООД, с поемател „ Л.-Н.-А.” ЕООД. Въпреки че двамата кредитори се представляват от един и същ процесуален представител – адв. Д.Р. ***, в първо съдебно заседание представителят уточнява, че за разлика от първоначалния молител, искането на присъединения кредитор е за откриване на производство по несъстоятелност поради свръхзадълженост на длъжника. С решение № 12 от 04.04.2014г. съдът по несъстоятелността е приел за основателна молбата на присъединения кредитор, като на основание чл. 632, ал. 1 ТЗ длъжникът е обявен в свръхзадълженост с начална дата 31.12.2007г., открито е производство по несъстоятелност, постановени са обща възбрана и запор на имуществото и прекратяване дейността на предприятието, дружеството е обявено в несъстоятелност и производството по делото е спряно.

По молба на „ Л. – Н. - А.” ЕООД / сега „ А. А. Б.” ЕООД/ е постановено по реда на чл. 250 ГПК решение № 177/26.06.2014г. по т. д. № 87/2013 г. по описа на РОС, с което е допълнено решение № 12/04.04.2014г., като е оставена без уважение молбата на жалбоподателя за откриване производство по несъстоятелност на длъжника „К. –Б.- Х.” ЕООД - гр. Кубрат.

Предвид конкретните оплаквания в жалбата във връзка със становищата другите участници в производство пред РОС съдът намира, че в тази инстанция страните отново не спорят по фактите и обстоятелствата, установени от първоинстанционния съд и възприети в мотивите на постановеното по настоящото дело основно въззивно решение, а именно:

Договорът, от който „Л.-Н.-А.” ЕООД / сега „А. А. Б.” ЕООД/ извежда твърдяното качество на кредитор на ответника по търговска сделка, е с предмет предоставяне в заем от заемодателя „Л.-Н.-А.” /сега „А. А. Б.”/ ЕООД на заемателя „К.-Б.—Х.” ЕООД / с предишно наименование „П.” ЕООД/, сумата от 5 000 лв., за срок от един месец, при възнаградителна лихва от 0,1% - 500 лв. С клузата на т. 2 от Раздел 1 страните са предвидили удостоверително значение на подписването на договора за факта на реалното предаване на заетата сума от заемодателя на заемателя. В Раздел ІІ е договорено задължение за заемателя да издаде в полза на заемодателя запис на заповед, освободен от разноски и протест, за сумата 5 500лв. с падеж 02.10.2013г., като обезпечение изпълнението по договора. Няма спор, че такъв запис на заповед е издаден на 02.09.2013 г. и че той е именно представеният от присъединения в производството по несъстоятелност кредитор „Н.” ООД - гр. Русе, на основание чл. 629, ал. 4 ТЗ. Не се спори и по отношение на това, че длъжникът не е погасил нито задължението по каузалното правоотношение – договор за заем, нито поетото менителнично задължение по гаранционния записа на заповед.

 

Страните по заемното правоотношение са търговски дружества, при което и предвид необорената по делото презумпция на чл. 286, ал. 1 във вр. ал. 3 ТЗ, следва да се приеме, че паричното задължението, от което жалбоподателят извежда твърдяното качество на кредитор, произтича от субективна /относителна/ търговска сделка. Същевременно, с първоинстанционното решение на РОС в частта, в която същото не е обжалвано, е установена материално – правната легитимация на джиратаря по гаранционния запис на заповед, основата на изискуемо вземане от абсолютна търговска сделка по чл. 286, ал. 2 във вр. чл. 1, ал. 1, т. 8 ТЗ.

Следователно, установят се две отделни задължения на ответника /менителнично и по каузално правоотношение/ към двама кредитори, произтичащи от два различни правопораждащи фактически състава, поради което и съществуващи едновременно, но и поотделно в правния мир, като две отделни субективни граждански права – притезания. Макар и свързани, но същите са самостоятелни обекти на правото и разпореждането с едно от тях ( в случая с менителничното притезание на приносителя – джирант да получи плащане по записа на заповед) от страна на носителя му – титуляр на правото, не го делегитимира задължително като кредитор, съответно - и носител, и на другото гражданско субективно такова право, а именно – правото на заемодателя да претендира връщането на дадената в заем сума по каузалното правоотношение. С предването на менителничния документ на кредитора не се извършва новация на задължението по каузалното правоотношение.

В тази връзка и по повод указанията в първото отменително определение №43/20.01.2015 г. по ч.т.д. №3767/2014 г. на ВКС, ТК, І-во т. о., настоящият състав приема, че жалбоподателя „А. А. Б.” ЕООД е разполагал с право да обжалва основното първоинстанционно решение, независимо че молбата му за откриване производство по несъстоятелност е била отхвърлена с допълнително решение, поради отричането от съда, на качеството му на кредитор, легитимиращо го като лице по чл. 625 от ТЗ, да инициира и поддържа висящността на производството по несъстоятелност на длъжника. Това право обаче не е упражнено. В срока за обжалване на основното решение № 12/04.04.2014 г., по т. д. № 87/2013 г. по описа на РОС е постъпила жалба само от длъжника „ К.-Б. - Х.” ЕООД - гр. Кубрат, срещу част от решението, разгледана по същество с предходно решение № 98/09.04.2015г. по настоящото дело. С необжалване на въззивното решение в частта по същество, с което решението на РОС е отменено в частта относно началната дата на свръхзадължеността – 31.12.2007г. като е определена начална дата – 30.11.2013г., и е потвърдено в частта, с която е обявена свръхзадължеността на длъжника „ К. - Б.—Х.” ЕООД, е преустановена висящността на производството по уважената молба на кредитора „ Н.” ООД – джиратар по гаранционния запис на заповед, по отношение на всички участвали в производството лица. Влязлото в сила решение има действие по отношение на всички / erga omnes/ - чл. 712 ТЗ, вкл. и по отношение на кредитора, по чиято молба по чл. 625 ТЗ е образувано производството.

 

Преценката за правото на „ А. А. Б.” ЕООД да обжалва решение № 177/26.06.2014г., постановено по реда на чл. 250 ГПК по т. д. № 87/2013 г. по описа на Разградски окръжен съд, с което е допълнено решение № 12/04.04.2014г., не е свързана с разрешаването на въпроса за активната процесуална легитимация на жалбоподателя за подаване на молба по чл. 625 ТЗ, тъй като отрицателен отговор на този въпрос е даден именно с допълнителното решение, с което е оставена без уважение подадената от него молба за откриване производство по несъстоятелност на длъжника „К. –Б.- Х.” ЕООД.

Преди всичко съдът намира за необходимо да посочи, че поради формалното различие на притезанията, едновременното релевиране в производство по чл. 625 ТЗ на задължението по каузалното правоотношение и на менителничното задължение по гаранционния запис на заповед като основаващи легитимацията на джиранта, заемодател по каузалното правоотношение, и наред с това, на джиратаря, за откриване на производство по несъстоятелност на търговското дружество - издател, не е въпрос по допустимостта на която и да е от молбите на двамата кредитори.

Съгласно указания в отменителното определение № 113/23.02.2016г. по ч. т. д. № 2002/2015г. по описа на ВКС, ТК, І т.о., при произнасяне по същество по жалбата, респ. по основателността на молбата на кредитора „ А. А. Б.” ЕООД по чл. 625 ТЗ, съдът може да се разреши възникналата очевидна колизия при едновременното ползване на двете притезания от всеки от кредиторите като основание за откриване на производство по несъстоятелност, но това може да бъде осъществено и в следваща фазата на предявяване и приемане на вземанията.

Според настоящия състав на въззивния съд колизията подлежи на разрешаване още във фазата на произнасянето по молбата за откриване на производство по несъстоятелност.

В теорията и практиката се приема, че принципът за добросъвестно упражняване на права от страните по сделка, с придобиване на менителничното вземане от кредитор по каузална сделка предполага неговото съгласие най - напред да реализира менителничните си права, като правата по каузалното правоотношение остават на заден план. Безспорно обаче, докато задължението по абстрактната сделка не се изпълни, задължението по каузалното правоотношение не е погасено. Право на кредитора е да избере кое от двете права да упражни, следователно налице е кумулация на притезания, но същевременно едновременното им упражняване срещу един и същи длъжник е проява на недобросъвестност и би довело до неоснователно обогатяване.

При прекъсване на връзката между каузалното правоотношение и записа на заповед, с прехвърлянето му на трето лице, обезпечителната функция на ценната книга отпада. В този случай действията на джиранта, насочени към реализиране вече само на правата по каузалното правоотношение отново биха могли да се квалифицират като проява на недобросъвестност и осъществени в противоречие със забраната за злоупотреба с права, тъй като с прехвърлянето на правата по гаранционния запис на заповед и предаването му на трето лице, кредиторът е в невъзможност, при плащане на обезпеченото задължение, с което се погасява и менителничното, да върне ценната книга на заповед на издателя. Като резултат от това издателят не може да откаже изпълнение и да противопостави на приносителя на менителничния ефект, който е трето лице спрямо каузалното правоотношение, възражения, основани на отношенията между него и джиранта, освен при недобросъвестност или при злоупотреба с право от страна на приносителя, изводимо от систематичното тълкуване на чл. 465 вр. чл. 289 ТЗ вр. чл. 8 и чл. 63 ЗЗД.

Тези принципни постановки, отнесени към конкретния предмет на спора, по жалбата на кредитора „ А. А. Б.” ЕООД, в случая дават основание за разрешаването на колизията между правата на две лица, които се легитимират като кредитори в общо производство с две подлежащи на погасяване с едно плащане, но формално отделни притезания, не на плоскостта на избягване на кондикция / тъй като изпълнението ще се реализира евентуално в друга фаза на производството /, а на преценката за недобросъвестно упражняване на права.

Доколкото с плащане на паричното задължение по каузалното правоотношение се погасява и менителничното задължение по гаранционния запис на заповед, и обратното, невъзможност на търговеца да изпълни изискуемо задължение по едно от двете правоотношения / при условие, че каузалното съставлява търговска сделка/, предвидена като основание за откриване на производство по несъстоятелност поради неплатежоспособност съгласно чл. 608 ТЗ, съставлява един и същи факт с правно значение. Задължението по гаранционния запис на заповед не подлежи на отделно осчетоводяване от задължението по сделката, за обезпечаване изпълнението по която е пето и менителнично задължение, не намира отражение в годишните финансови отчети и придружаващи ги форми. При преценката за наличие на предвиденото за капиталовите дружества специално основание за откриване на производство по несъстоятелност – свръхзадълженост, съгласно чл. 742, ал. 1 ТЗ, в общия размер на паричните задължения, който следва да бъде съпоставен със стойността на имуществото, не се включват отделно сумите по каузалното и менителничното задължение, тъй като въпреки формално отделните задължения, по баланса на търговеца фигурира едно вземане, за една и съща сума, за която е поето едновременно каузално и менителнично задължение. В таза връзка, употребяването на това вземане като основаващо активната материалноправна легитимация на един от кредиторите, съответно по каузалната или абстрактната сделка, би следвало да парира правото на другия кредитор да се позове добросъвестно на невъзможността на търговеца да плати същата парична сума, за която е поето едновременно каузално и менителнично задължение, подлежащи на погасяване с плащане на което и да е от тях.

В обжалваното първоинстанционно решение е дадено преимущество на кредитора, който се легитимира с парично вземане по абсолютна търговска сделка по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 8 ТЗ. С влизане в сила на решението по молбата на приносителя на гаранционния запис на заповед, колизията в правата на двамата кредитори не може да бъде разрешена по друг начин, освен по този, приет в обжалваното решение.

 

Отделно от това, отново поради посочения новонастъпил факт, който следва да бъде съобразен от настоящия състав на съда, по правилото на чл. 235, ал. 3 ГПК, а именно влизането в сила на основното решение № 12/04.04.2014 г., по т. д. № 87/2013 г. по описа на РОС, което съгл. чл. 712 ТЗ има действие по отношение на всички, е процесуално невъзможно да бъде уважена молбата на жалбоподателя за откриване на производство по несъстоятелност на длъжника „К.-Б. - Х.” ЕООД - гр. Кубрат на поддържаното от него основание - неплатежоспособност. Единствената възможност за откриване на производство по несъстоятелност едновременно въз основа на предвидените от закона две самостоятелни основания – неплатежоспособност и свръхзадълженост / за капиталовите дружества/ е при едновременното настъпване на двете състояния на търговеца, на една и съща дата, каквато хипотеза не се твърди от жалбоподателя и не се установява от заключението на приетата в първата инстанция съдебно – счетоводна експертиза.

Поради съвпадение на крайните правни изводи на двете съдебни инстанции по молбата на „А. А. Б.” ЕООД - гр. Русе, / с предишно наименование „ Л.-Н.-А.” ЕООД/, обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

Воден от горното съдът

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 177/26.06.2014г., постановено по реда на чл. 250 ГПК по т. д. № 87/2013 г. по описа на Разградски окръжен съд, с което е допълнено решение № 12/04.04.2014г., като е оставена без уважение молбата на „А. А. Б.” ЕООД - гр. Русе, ЕИК 202325973, / с предишно наименование „ Л.-Н.-А.” ЕООД/ за откриване производство по несъстоятелност на длъжника „ К. –Б.- Х.” ЕООД - гр. Кубрат.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                    ЧЛЕНОВЕ: 1.                        2.