Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№   366/  17.12.2014 г. гр. Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Апелативен съд  Варна                          търговско отделение    трети състав

На трети декември                                                                                  2014 г.

В   публично заседание в следния състав:

                                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ:  Златка Златилова

                                                                      ЧЛЕНОВЕ: Радослав Славов

                                                                                             Петя Хорозова

При участието  на секретаря Е.Т. сложи за разглеждане докладваното от Златилова възз.т. д. № 599 по описа за 2014 г. и за да се произнесе взе предвид:

Производството по делото е образувано по въззивната жалба на „Фурнари инвест” ЕООД със седалище гр. Русе срещу решение № 25/8.07.2014 г. постановено по т.д. 82/2013 г. по описа на Разградския окръжен съд, с което е отхвърлен като неоснователен установителния положителен иск с правно основание чл. 694 от ТЗ за установяване вземането по договор за паричен заем от 28.02.2011 г. в размер на 1 672 265,54 лв. и е прекратено производството по предявения при условията на евентуалност иск за установяване съществуването на вземане за сума 1 028 000 лв., но като дължима на отпаднало основание.

Въззивникът „Фурнари инвест” ЕООД навежда оплаквания за недопустимост на решението, поради липса на другарство и надлежна пасивна легитимация по иска на ТБ „Райфайзенбанк” ЕАД и евентуално неправилност, поради незаконосъобразност, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска обезсилването на решението и връщане на делото за произнасяне от друг състав по първоначалния иск без участието на ТБ „Райфайзенбанк” ЕАД, евентуално отмяна на прекратяването по евентуалния иск и връщане на делото за разглеждане на иска по чл. 55 ЗЗД или отмяна на решението и уважаване на първия предявен положителен установителен иск.

Въззиваемата страна – несъстоятелния длъжник „Монте Касино” ЕООД не изразява становище по въззивната жалба.

Въззиваемата страна ТБ”Райфайзенбанк” АД оспорва въззивната жалба по изложени в писмен отговор защитни възражения и доводи за неоснователността ѝ.

Въззивната жалба е подадена в срок, от надлежна страна при наличие на правен интерес и е допустима.

По допустимостта на обжалваното решение: Оплакванията за недопустимост на първоинстанционно решение поради участие на втори ответник ТБ ”Райфайзенбанк” АД, който не е страна по оспореното вземане е неоснователно. Налице е противоречива практика, като в обратния смисъл на цитираната е решение № 185/10.12.2014 г. по т.д.№ 3199/2013 г. на ВКС – I т.о. Освен това тази съдебна практика е неотносима, доколкото касае активната материалноправна легитимация на синдика или друг кредитор за предявяване на отрицателния установителен иск по чл. 694 от ТЗ, а в случая се оспорва пасивната легитимация на кредитора, по чието възражение вземането е изключено от одобрения списък. В допълнение при наличието на допустим спор по отношение на първия ответник, участието на втори ответник, за който се твърди, че не е надлежна страна, би имало за последица прекратяване на производството спрямо него, а не обезсилване на постановеното решение изцяло. Освен това, ищецът сам е насочил иска си против оспорилия вземането му кредитор ТБ „Райфайзенбанк” ЕАД, поради което последващото възражение за недопустимост на решението поради участието му в процеса, представлява злоупотреба с процесуални права.

Разгледана по същество въззивната жалба е неоснователна поради следните съображения:

Предявен е иск с правно основание чл. 694 от ТЗ. Ищецът „Фурнари инвест” ЕООД иска да се установи съществуването на вземането на сума 1 672 265,54 лв. представляваща главница и дължими лихви по договор за заем сключен на 28.02.2011 г. с първия ответник – несъстоятелния длъжник „Монте Касино” ЕООД, което вземане е прието от синдика и след възражение на кредитора ТБ „Райфайзенбанк” ЕАД в производство по чл. 692 ал. 3 от ТЗ е изключено с определение № 263/ 22.11.2013 г. от списъка. При условията на отрицателна евентуалност претендира установяването само на вземане по чл. 55 ал. 1 ЗЗД за връщане на сумата от 1 028 000 лв. платена на невъзникнало основание.

Искът по чл. 694 от ТЗ е обусловен от производството по чл. 692 от ТЗ. Съдът следва да се произнесе единствено относно съществуването на предявеното в срока по чл. 685 ал. 1 ТЗ вземане, приемането на което е оспорено с възражение от кредитора ТБ”Райфайзенбанк” АД. По делото са приети от производството по чл. 690 ал. 1 ТЗ, съдържащи приетото от синдика вземане, възражение от „Райфайзенбанк /България/” ЕАД и определение № 263/22.11-2013 г. по т.д. 44/2013 г. по описа на РОС. Вемането на „Фурнари Инвест” ЕООД е по договор за паричен заем от 28.02.2011 г. със заемател „Фурнари – ФФ” ЕООД, /сегашно наименование „Монте Касино” ЕООД/ и е общо в размер на 1 672 265,54 лв. ,включващи освен главницата в размер на 1 140 933 лв., договорна лихва и неустойка . Евентуалният иск за установяване на вземане в размер на 1 028 000 лв., която сума подлежи на връщане като недължимо платена, е недопустим, тъй като такова вземане пред синдика няма предявено.

По делото е назначена ССЕ която след проверка при страните по спора е дала писмено заключение и обяснения в с.з. на 4.06.2014 г., че извършеният на 1.03.2011 г. банков превод на 1 028 000 лв. с основание „по договор” не съответства по размер и счетоводно отразяване на договореното между страните предаване в заем на сума от 1 140933 лв. Сума от 1 028 000 лв. е преведена от „Фурнари Инвест” ЕООД на несъстоятелния длъжник, но вместо като задължение по сметка „Други кредитори”, е отразена по сметка „Други дебитори” и доказва единствено наличието на парични преводи между фирми на собственика. Липсва осчетоводяването ѝ като получен дългосрочен заем, както и оповестяването ѝ в приложението към годишния счетоводен отчет, като сделка между свързани лица, предвид факта, че собственик на едноличните ООД заемодател и заемател е Ф.Ф.. През м. декември 2012 г. механично, без да се изследва съдържанието на салдото, е създадена счетоводна сметка в която е заведена сумата по договора в нарушение на връзката между начален и краен баланс. Фактът, че вещото лице М.Д. не фигурира в списъка на вещи лица за 2014 г. при РОС, не опорочава депозираното от нея и прието от съда заключение. Наредба № 3/30.11.2012 г. на която се позовава ищецът е отменена с решение на ВАС /Д.в. бр. 86 2014 г./, а Законът за съдебната власт, който урежда устройството и принципите на дейност на органите на съдебната система допуска при необходимост да се назначи за вещо лице специалист, който не е включен в списък /чл. 396 ал. 2 ЗСВ/. Меродавни са изискванията за специалност и стаж, за чисто съдебно минало и липсата на основания за отвод по чл. 22 ал. 1 от ГПК и след като няма оплаквания за нарушаването им, няма допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. 

При така установеното от фактическа страна съдът приема, че не се доказва предаване на сума от 1 140 933 лв. в изпълнение на сключен на 28.02.2011 г. договор за заем със срок на връщане 29.04.2013 г., не са възникнали и акцесорните задължения за плащане на договорената възнаградителна лихва 138 820,82 лв. за срока на договора – 29.04.2013, и още 45 639,72 лв. възнаградителна лихва до предявяване на вземането, както и наказателна неустойка 410 872 лв. или общо 1 672 265,54 лв. след приспадане на общо 64 000 лв. цедирани на „Пандора – Ваанфрийд-Веспенщих” ЕООД и „Найдьонов – Вайсстигър-Боегайст” ЕООД. Искът с правно основание чл. 694 от ТЗ следва да се отхвърли като недоказан. Евентуалният иск за установяване на вземане в размер на 1 028 000 лв. недължимо платено от страна на ищеца е недопустим, предвид спецификата на иска по чл. 694 от ТЗ, който има за предмет единствено вземане, оспорено по реда на чл. 690 от ТЗ.

Поради еднаквия краен резултат обжалваното решение следва да се потвърди.

На основание чл. 692 ал. 2 от ТЗ „Фурнари Инвест” ЕООД дължи заплащане на държавна такса за въззивната инстанция в размер на сумата 33 445,31 лв.

На основание чл. 78 ал. 3 вр. с ал.8 ГПК на ответната страна „Райфайзененбанк” /България/” ЕАД се дължи адвокатско възнаграждение за юрисконсултска защита в размер на сумата 14 500 лв., която съответства на по малката фактическа сложност на защитата пред тази инстанция в сравнение с първата, за която исканите съдебни разноски са 14 540 лв. .

Водим от горното съставът на съда

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 25/8.07.2014 г. постановено по т.д. 82/2013 г. по описа на Разградския окръжен съд.

ОСЪЖДА „Фурнари Инвест” ЕООД ЕИК 200778042 със седалище и адрес на управление гр. Русе ул.”Александровска” № 1 вх. 3 ет. 2 да заплати в полза на бюджета на съдебната власт, по сметка на Варненския апелативен съд сумата 33 445,31 лв. държавна такса за въззивната инстанция.

ОСЪЖДА „Фурнари Инвест” ЕООД ЕИК 200778042 със седалище и адрес на управление гр. Русе ул.”Александровска” № 1 вх. 3 ет. 2 да заплати на „Райфайзенбанк /България/”ЕАД  ЕИК 831558413 със седалище и адрес на управление гр. София район Средец ул.”Н.В.Гогол” № 18-20 съдебни разноски за въззивна инстанция в размер на сумата 14 500 лв.

Решението може да се обжалва пред ВКС с касационна жалба при условията на чл. 280 ал. 1 ГПК в едномесечен срок от съобщаването му на страните.

 

Председател:                                    Членове: