Р Е Ш Е Н И Е № 319

 

Гр.Варна, 03.12.2015 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на четвърти ноември, през две хиляди и петнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

          ДАРИНА МАРКОВА

 

При участието на секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдия Ж.ДИМИТРОВА в.т.д. 612 по описа за 2015 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.258 ГПК, образувано по въззивна жалба вх.No-19313/18.06.2015 година от „БРАДЪРС ТРЕЙДИНГ” ЕООД, ЕИК 148024962, Д.И. М. и М.И.Ч., чрез процесуалния си представител срещу решение No-401/21.05.2015 година, постановено по т.д.773  по описа за 2014 година на Варненски окръжен съд, В ЧАСТТА, с която е признато за установено, в отношенията между страните по предявен иск с правно основание чл.422 ГПК, че ответниците „БРАДЪРС ТРЕЙДИНГ” ЕООД, ЕИК 148024962, Д.И. М. и М.И.Ч. дължат солидарно на „И АР БИ ЛИЗИНГ” ЕАД сумата от 20827.60 евро, представляваща неиздължена главница по запис на заповед от 13.08.2008 година, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 25.02.2014 година до окончателното и изплащане, за които суми е издадена заповед за незабавно изпълнение No-6890/09.08.2013 година по реда на чл.417 ГПК по ч.гр.д.11734/2013 година на ВРС, 7-ми състав и са осъдени да заплатят сумата от 3327.19 лева, представляваща направени в производството съдебно-деловодни разноски, на осн. чл.78, ал.1 ГПК и сумата от 1843.53 лева, представляваща разноски в заповедното производство.

Твърди се във въззивната жалба, че решението е неправилно, тъй като по делото не се установява предявяването на ценната книга в уговорения в нея срок, което е условие за възникване на годен падеж по смисъла на чл.486 ТЗ. Изискванията относно правоотношението по издаването и плащането на ценната книга са строго формални и са предвидени в специален закон, поради което разширителното им тълкуване е недопустимо. Неправилно е изключен от доказателствата по делото представения документ във форма на заверено копие-анекс 2, установяващ договорености между страните. За задължаването по чл.190 ГПК е необходимо да са налице данни за държането на документа, а не да бъде доказано, че страната, която следва да го представи действително го държи. Липсата на оригинал не е пречка да се открие производство по оспорване истинността на документа. Моли съдът да отмени решението на първоинстанционния съд, в обжалваната му част и вместо него постанови друго по съществото на спора, с което отхвърли предявените искове и присъди направените разноски.

Въззиваемата страна „И АР БИ ЛИЗИНГ” ЕАД е представила писмен отговор в срок, в който се моли да се потвърди решението на първоинстанционния съд, както и да се присъдят направените по делото разноски.

В отхвърлителната част решението не е обжалвано и е влязло в сила.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

Предявени са в отношение на субективно съединяване искове с правно основание чл.422 ГПК.

В исковата си молба ищецът „И АР БИ ЛИЗИНГ” ЕАД излага, че на 13.08.2008 година ответникът „БРАДЪРС ТРЕЙДИНГ” ЕООД е издал запис на заповед с уговорка без протест и разноски, с който е поел безусловното и неотменимо задължение да заплати на поемателя сумата от 73851.25 евро с падеж  на предявяване , като записът на заповед е авалиран от втория и третия ответник М.И.Ч. и Д.И.Ч.. Записът на заповед е с падеж на предявяване като е предявен за плащане с нотариална покана, която се счита връчена на 01.07.2013 година, при условията на чл.47, ал.5 от ГПК, чрез залепване на уведомления до длъжниците на 17.06.2013 година. Претендира се сума от 20827.69 евро, която е част от дължимото и неплатено вземане по записа на заповед. Вземането е станало изискуемо на 01.07.2013 година. Предвид настъпване на изискуемостта е депозирано заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение на парично задължение въз основа на документ по реда на чл.417 ГПК, постъпило на 08.08.2013 година, с което се иска солидарното осъждане на ответниците. С оглед постъпилите възражения за ищеца се поражда правния интерес да предяви установителните искове, с което да се признае за установено, в отношенията между страните, че ответниците дължат по записа на заповед сумата от 20 827.69 евро, част от дължима главница по запис на заповед от 13.08.2008 година, ведно със законната лихва върху сумата, считано от 08.08.2013 година до окончателното изплащане на задължението, ведно с разноските в заповедното производство, представляващи суми в размер от 814.71 лева, държавна такса и 1028.82 лева, адвокатско възнаграждение. С оглед постъпилото възражение за неосъществено каузално правоотношение твърди, че авалистите не могат да правят такива възражения, а по отношение на издателя, че е налице каузално правоотношение по договор за лизинг, по който е формирано задължение в размер на 40735.42 лева, като предвид спирането на плащанията по договора за лизинг и прекратяването на договора за лизинг на 01.07.2013 година упражнил правата си по записа на заповед, който е издаден с цел обезпечаване на правоотношението. В съдебно заседание и с писмено становище ищецът, чрез процесуалния си представител, поддържа предявените искове. По същество моли съда да постанови решение, с което да уважи предявените искове и му присъди направените по делото разноски.

Ответниците „БРАДЪРС ТРЕЙДИНГ” АД, М.И.Ч. и Д.И.Ч. оспорват предявените искове. Твърдят, че не е налице предявяване на ценната книга, тъй като цитираното уведомление не залепвано на входната врата на блока или на входната врата на апартамента. Липсва посочване къде е залепено уведомлението и спазени ли са другите изисквания на чл.47, ал.1 ГПК, поради което при липса на предпоставките на чл.47 е неприложима фикцията по алинея пета. Твърдят, че записа на заповед обезпечава неосъществена каузална сделка. В отговора на допълнителната искова молба оспорват изправността на ищеца по договора за лизинг. Оспорват представения приемо-предавателен протокол, като твърдят, че предаването на вещта е станало шест дни по-късно и са констатирани технически неизправности по автомобила. Проведени са преговори, като с оглед разгара на кампанията лизингополучателя не развалил договора, а започнал изпълнението си по него и заплатил първоначалната вноска. Подписана била и спогодба  под формата на анекс, в която се договорили, че ще се приспадат лизинговите вноски с падеж след 10.01.2011 година. По същество молят предявените искове да бъдат отхвърлени като неоснователни и да бъдат присъдени направените по делото разноски.

Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото доказателства приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Липсва спор между страните и се установява от представеното ч.гр.д.11734 по описа за 2013 година на ВРС, 7-ми състав, че е уважено заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист от „И АР БИ ЛИЗИНГ” ЕАД по издаден от първия ответник „БРАДЪРС ТРЕЙДИНГ” ООД запис на заповед и авалиран от втория и третия ответник.

Към заявлението е приложен и записа на заповед, от който е видно, че „БРАДЪРС ТРЕЙДИНГ” ООД е поел неотменимото и безусловно задължение да заплати на при предявяване, не по-късно от 10.10.2013 година сумата от 73851.25 евро.

Между страните е безспорно още, че процесния запис е бил издаден като допълнителна гаранция за облекчен ред за събиране на вземания, произтичащи от договор за финансов лизинг на движимо имущество №005830-001/13.08.2008 сключен между лизингодател  (поемател на записа) и лизингополучател (издателя на ценната книга). Видно от изявленията на ответниците в отговора на исковата молба същите са заявили, че не са развалили договора и са заплатили първата вноска. Получаването на вещта се установява от представеният на л.100 приемо-предавателен протокол, макар и без дата. Не е спорно съдържанието на уговорките в лизинговия договор за издаване на запис на заповед, като обезпечение на задължения по договора и условие за получаване на ползването.

От заключението на допуснатата по делото съдебно – счетоводна експертиза, прието като обективно и компетентно дадено се установява, че по процесния договор за лизинг има извършвани плащания от ответника в полза на ищеца, като последното извършено плащане е направено на 27.04.2011 година, като няма извършвани прихващания или събирани суми от съдебен изпълнител. Размерът на начислените фактурирани, но непогасени задължения към 29.05.2011 година са в размер на 12694.39 лева; към 01.07.2013 година са 34630.13 лева, а към 24.01.2015 година са в размер на 38885.86 лева.

Общият размер на дълга към 08.08.2013 година е в размер на 40736.97 лева, от които неплатени фактурирани задължения 34630.13 лева, неустойка в размер на 5939.15 лева и разходи в размер на 167.69 лева.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Искoвете с правно основание чл. 422, ал. 1 ГПК чл. 538, ал. 1 ТЗ са предявени в рамките на предвидения в закона преклузивен едномесечен срок от получаване на указанията по чл. 414 ГПК от заповедния съд и при наличието на останалите изисквания на ГПК, видно от приложеното ч.гр.д. № 11734/2013 г. на ВРС, 7 -ми състав.

По предявения иск с правно основание чл.422, ал. 1 вр. чл. 538, ал. 1 ТЗ в тежест на ищеца е да докаже, че е поемател на валидно менителнично задължение, по което издател е ответника. С оглед наведените от ответника конкретни твърдения за наличието на каузално правоотношение, в негова тежест е да докаже факта, че записът на заповед е издаден във връзка с конкретно каузално правоотношение. При доказване връзката с конкретно каузално правоотношение, в тежест на ищеца е да докаже наличието на вземане по каузалната сделка, а в тежест на ответника – погасяването на това вземане.

Съдът намира, че издаденият запис на заповед е редовен от външна страна, като съдържащ всички изискуеми в чл. 535 от ТЗ реквизити. В ценната книга падежът е определен на предявяване, като изрично е посочено, че записът на заповед може да бъде предявен за плащане в срок до 10.10.2013 г., т.е. издателят е предвидил по-дълъг срок за предявяване от предвидения в чл. 487, ал. 1 ТЗ едногодишен срок.

Тъй като процесната ценна книга е платима при предявяване изискуемостта настъпва при предявяването, като в тежест на ищцовата страна е да установи този факт, тъй като тя черпи права.

Спорно е между страните дали ценната книга е предявена за плащане на 01.07.2013 година с оглед оспорването на наличието на предпоставките, визирани в чл.47, ал.5 ГПК. В частта, с която е отхвърлен иска за заплащане на законната лихва, считано от 01.07.2013 година до 25.02.2014 година, тъй като е прието, че ценната книга не е предявена на 01.07.2013 година решението не е обжалвано и е влязло в законна сила, поради което дори и да се установи предявяването му на тази дата положението на жалбоподателя не подлежи на влошаване.  

За установяване на предявяването е представена нотариална покана от 17.06.2013 година на Нотариус 214 РС –гр.Варна, оформена като редовно връчена, на осн. чл.47, ал.5 ГПК. По силата на чл.50 ЗННД при връчване от нотариуса на нотариални покани се прилагат разпоредбите на чл.37-58 ГПК, поради което за да се приеме за редовно връчването нотариуса следва да посочи конкретно всички обстоятелства, довели до залепване на уведомление, за да се извърши преценка дали при залепването на уведомление са били налице предпоставките за този ред за връчване. В тази си част отбелязаното има характера на официален свидетелствуващ документ, поради което подлежи на опровергаване по реда на ГПК с всички допустими доказателсвени средства, включително и чрез гласни доказателства.

Съдът намира за опровергано наличието на предпоставките за прилагане на разпоредбата на чл.47, ал.5 ГПК, тъй като видно от приложената разписка, тълкувана съвкупно с показанията на длъжностното лице помощник нотариуса Добринка Пенкова и показанията на Юрий Керековски и Костадинка Костадинова се установява, че достъп до апартамента не е бил налице, тъй като входа се заключва с метална врата, поради което правилни са действията на длъжностното лице по залепване на уведомление на входната врата на входа, а не на апартамента, тъй като не е имало достъп. От показанията на свидетелите се установява, че са налице пощенски кутии, поради което за длъжностното лице е съществувало задължение да пусне екземпляр и в пощенската кутия. При липса на отбелязване на това обстоятелство и при липса на спомен при разпита на помощник-нотариуса за извършване на това действие, съдът приема, че приемането на поканата за редовно връчена е извършено без да са били налице предпоставките на чл.47, ал.5 ГПК, поради което и ценната книга не е предявена на 01.07.2013 година т.е. ефектът не е бил предявен за плащане на ответника преди посочената в него крайна дата 10.10.2013 година.

Основното оплакване във въззивната жалба е, че не е налице изискуемост на вземането поради непредявяването на ценната книга.

Установява се по делото, че менителничният документ не е предявен в рамките на посочения от издателя срок 10.10.2013 година. Не може да се направи извод за прескрибиране на ефекта, тъй като задължението за заплащане на паричната сума е поето от издателя на записа на заповед от момента на подписване на документа, а предявяването на плащане съставлява покана за изпълнение на поетото задължение. / в този смисъл Решение № 1/01.03.2010 г. по търг. дело  № 520/2009 година на ВКС, II т.о./.  Непредявяването на ефекта в определения срок води до загубване правата по него по отношение на джирантите и техните авалисти, но не и срещу издателя на записа на заповед. Непредявяването на записа на заповед в срок е от значение досежно издателя единствено по отношението на изпадането му в забава и относно давностните срокове . За разлика от издателя по менителницата издателя по запис на заповед е и платец по ефекта, поради което приложение следва да намери разпоредбата на чл.514, ал.1, т.1 ТЗ съгласно който приносителят не губи правата си срещу платеца и неговия авалист.  

Съгласно трайната практика на ВКС когато записът на заповед е с падеж платим на предявяване, за да настъпи падежа ценната книга трябва да се предяви за плащане за да направи вземането изискуемо. 

Съдът намира, че към момента на издаване на заповедта за изпълнение ищецът не е бил титуляр на изискуемо парично вземане към ответника, доколкото записът на заповед не е бил предявен за плащане, поради което и към този момент не са били налице предпоставките за издаване на заповед за незабавно изпълнение / така и   Определение № 217 от 23.03.2012 г. на ВКС по ч. т. д. № 52/2011 г., II т. о., ТК/ .

На поставения въпрос следва ли съдът да приеме за настъпила изискуемостта на паричното вземане по записа на заповед след датата на издаване на заповедта, съдът намира следното:

Издадената заповед за изпълнение представлява необжалваем по своя характер акт, който не подлежи на съдебен контрол. Съдът в производството по чл. 422 ГПК не може да осъществява косвен контрол по отношение на законосъобразността на издадената заповед за изпълнение, а единствено следва да установи дали съществува заявеното вземане. При постановяване на решението, съдът следва да съобрази всички факти, настъпили до приключване на устните състезания /арг. от чл. 235, ал. 3 ГПК/. Този извод се налага от логическото тълкуване на нормата на чл. 422, ал. 1 ГПК и предвид факта, че този  иск се подчинява на общите правила на исковото производство, а и съобразно даденото разрешение в ТР 1/2013 година на ОСГТК на ВКС. Обективните предели на силата на пресъдено нещо на решението по чл. 422 ГПК обхващат периода до приключване на устните състезания, т.е. период, следващ издаването на заповедта за изпълнение, поради което и съдът по установителния иск следва да отчете при постановяване на решението си всички факти, настъпили в хода на процеса, вкл. всяко погасяване на дълга, настъпване на изискуемост и др..

За разлика от менителницата предявяването на записа на заповед представлява покана за плащане и не е необходимо приемане, тъй като издателят се е задължил да плати с издаването на записа на заповед. За разлика от менителницата където приемането представлява едностранно волеизявление, което трябва да изхожда от лицето, посочено като платец предявяването на записа на заповед представлява фактическо действие –покана за плащане и не изисква действия от лицето, посочено като издател.

Съдът намира, че с получаването на поканата за доброволно изпълнение заедно със заповедта за изпълнение от длъжника същият е бил поканен да изпълни задължението си по менителничния ефект, т.е. записът е бил предявен за плащане /доколкото в самата заповед записът на заповед е индивидуализиран и доколкото предявяването на записа на заповед представлява фактическо действие/.

Дадените разрешения в т.18 от ТР 4/2013 година на ОСГТК на ВКС касаят единствено отправеното изявление за настъпила предсрочна изискуемост, поради което не могат да намерят приложение по отношение на записа на заповед.

С оглед настъпването изискуемостта на задължението след издаването на заповедта, ищецът  се явява от външна страна кредитор на валидно и изискуемо менителнично вземане.

Предвид факта, че ответникът е навел изрично и конкретно твърдение за съществуването на каузално правоотношение, във връзка с което е издаден записът на заповед, съдът следва да разгледа това възражение.

Издадената запис на заповед е с обезпечителна функция. Същата има за предмет да създаде статут на привилегирован ред за кредитора по каузалното правоотношение, в чиято полза е договорено издаването на полицата, да снабди обезпечаваното вземане на извънсъдебно изпълнително основание със заповед за изпълнение и от тук – да поиска допускане на предварителното му изпълнение. Следва да се отбележи, че обезпечителният характер на полицата, извън законовата привилегия, не може да внесе допълнително изменение в обезпечаваното каузално правоотношение. Съдържанието на последното се определя в съответствие с изразената по него воля на страните.

При доказаност на обезпечителната функция при записа на заповед съдържанието на менителничното правоотношение се определя на основата и в пределите на съдържанието на обезпечаваното каузално правоотношение.

Спори се между страните коя е датата на връщане на автомобила, предмет на договора за лизинг, тъй като дължимостта на лизинговите внсоки се определя от датата на връщането на автомобила.

Финансовият лизинг по естеството си по-скоро се доближава до предоставяне на кредит, отколкото до наемното правоотношение/решение 102/03.08.2010 година на ВКС по т.д.897/2009 година на ТК, II т.о./, поради което вноските по погасителния план на лизинга не представляват периодични плащания, а разсрочени падежи на части от едно задължение за главница,  като размерът на дължимите лизингови вноски, ползващи се с обезпечаване от процесната запис на заповед, следва да се определят на основата на правилата за прекратяване на договора за лизинг и следващите се от това последици. Прекратяването на договора има действие занапред (в този смисъл Решение 1694-2002-ІІ т.о.). Следователно, процесният лизингов договор локализира с прекратяването си само и единствено вземането за неплатените суми с настъпил до датата на прекратяването падеж.

Твърдението на ищеца е, че автомобила е върнат на 26.09.2013 година, за което е представен протокол, а твърдението на ответника е, че връщането е на 29.05.2011 година. В заключението си вещото лице посочва, че е налице осчетоводяване на разходи по принудително връщане на актива на 04.11.2013 година.

Съдът намира, че тъй като твърдението на ищеца за връщане на автомобила удостоверява неизгодни за него факти и съвпада със счетоводните записвания, в тежест на ответника е да установи по ранното предаване на автомобила, от което черпи благоприятни за себе си последици и тъй като не се установява този факт следва да се приеме за установена дължимостта на лизинговите вноски до 08.08.2013 година, която е датата на завеждане на исковата молба. Тъй като процесната запис на заповед обезпечава всички вземания по договора за лизинг следва да се приеме, за установена дължимостта по издадената заповед на сумата от 34630.13 лева, фактурирани задължения, сумата от 5939.15 лева, представляваща неустойка и сумата от 167.69 лева разноски.

Неустановено и недоказано е останало и твърдението за наличие на недостатъци на вещта. Представен е приемо-предавателен протокол, който съдържа в себе си удостоверителното волеизявление на ответниците и удостоверяващо неизгодни за тях факти, че автомобилът е предаден в технически изправно състояние, което не е опровергано от други доказателства. 

Предвид изложеното съдът счита, че по делото е установено наличието на ликвидни и изискуеми парични задължения на ответника „БРАДЪРС ТРЕЙДИНГ” ЕООД за сумата от 20827.69 евро, за която е издадена заповед №6890/09.08.2013г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК по ч.г.д.№11734/2013г. на ВРС, 7-ми състав и искът се явява основателен.

С оглед редовността и валидността на учредения авал исковете срещу авалистите също се явяват основателни и следва да бъдат уважени.

Законната лихва върху сумата следва да се уважи от датата, на която лдъжникът е изпаднал в забава-25.02.2014 година, момента от който задължението е станало изискуемо, а именно ценната книга е предявена с връчването на поканата за доброволно изпълнение.

Предвид основателността на иска ответниците следва да бъдат осъдени да заплатят направените в заповедното производство разноски в размер на 1843.53 лева, съобразно т.12 от ТР 1/2013 година на ОСГТК на ВКС.

 Поради съвпадане на правните изводи на двете инстанции решението на първоинстанционния съд, в обжалваната му част следва да бъде потвърдено.

На осн. чл.78, ал.3 ГПК, с оглед изхода на спора и направеното искане за присъждане на разноски въззивниците следва да бъдат осъдени да заплатят на въззиваемата страна „И АР БИ ЛИЗИНГ” ЕАД сумата от 2102.48 лева, направени разноски, представляващи адвокатско възнаграждение.

По изложените съображения Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение No-401/21.05.2015 година, постановено по т.д.773  по описа за 2014 година на Варненски окръжен съд, В ЧАСТТА, с която е признато за установено, в отношенията между страните по предявен иск с правно основание чл.422 ГПК, че ответниците „БРАДЪРС ТРЕЙДИНГ” ЕООД, ЕИК 148024962, Д.И. М. и М.И.Ч. дължат солидарно на „И АР БИ ЛИЗИНГ” ЕАД сумата от 20827.60 евро, представляваща неиздължена главница по запис на заповед от 13.08.2008 година, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 25.02.2014 година до окончателното и изплащане, за които суми е издадена заповед за незабавно изпълнение No-6890/09.08.2013 година по реда на чл.417 ГПК по ч.гр.д.11734/2013 година на ВРС, 7-ми състав и са осъдени да заплатят сумата от 3327.19 лева, представляваща направени в производството съдебно-деловодни разноски, на осн. чл.78, ал.1 ГПК и сумата от 1843.53 лева, представляваща разноски в заповедното производство.

ОСЪЖДА „БРАДЪРС ТРЕЙДИНГ” ЕООД, ЕИК 148024962, Д.И. М. и М.И.Ч. да заплатят на  „И АР БИ ЛИЗИНГ” ЕАД  сумата от 2102.48 лева, направени разноски, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-месечен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: