О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№____731___

гр.Варна, 28.11.2018г.

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито заседание на двадесет и шести ноември през две хиляди и осемнадесета година в състав:

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

                                                       ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА

                                                                            МАРИЯ ХРИСТОВА

като разгледа докладваното от съдия М.Христова

ч.т.д №613 по описа за 2018 г. на ВнАС,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.274 от ГПК.

Образувано е по частни жалби, както следва: 1/вх.№24192/17.08.2018г.  от НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ, гр.София, чрез Н* Г* – главен експерт по приходите, срещу постановеното определение №2660/26.07.2018г. по т.д.№584/2017. на ВОС, с което производството по делото е прекратено като недопустимо.

В жалбата се твърди, че определението е неправилно, незаконосъобразно и постановено в противоречие със закона.

Твърди се, че въпросът за допустимостта на производството по предявените искове е разрешен с постановеното определение №304/02.07.2018г. по ч.т.д.№935/2018г. на ВКС, І т.о и със същото са дадени задължителни указания за продължаване на съдопроизводствените действия. Към датата на постановяването му възражението за недопустимост на производството на основание чл.126, ал.1 от ГПК вече е било въведено за разглеждане в производството, поради което е недопустимо повторното му повдигане след връщане на делото за ново разглеждане.

Твърди се още липса на основания за прекратяване на делото по реда на чл.126, ал.1 от ГПК, тъй като не е налице идентичност на страните и предмета на спора по делото пред ВОС и това образувано пред СГС, тъй като липсва субективен идентитет по двете дела. Действително, носителят на материалното спорно право на вземане и в двете висящи производства е МОСВ /страна по сключения договор за безвъзмездна финансова помощ/ , като по т.д.№584/2017г. НАП се явява процесуален субституент, но това обстоятелство не обосновава идентичност на двете държавни структури.

Именно във връзка с горното, в исковата молба е направено искане по чл.26, ал.1 от ГПК, а в допълнителната искова молба е направено искане по чл.229,ал.1, т.4 от ГПК за спиране на производството пред ВОС.

Недопустимостта на прекратяването на производството по чл.422 от ГПК се обосновава и от спецификата на производството, която изисква обезсилване на издадената заповед за изпълнение при непредявяване на иска в определения в ГПК срок. Още повече, че при постановяване на прекратителното определение съдът е следвало изрично да обезсили издадената заповед за изпълнение, което ще накърни правата на кредитора и ще препятства възможността му за защита. Постановеното определение противоречи и на задължителната съдебна практика.

По същество се претендира отмяна на същото и връщане на делото за продължаване на съдопроизводствените действия. Прави искане за присъждане на разноски в размер на 15лв. – държавна такса и 250лв. – юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът Община Белослав, с писмен отговор, чрез адв.Ж., оспорва жалбата като неоснователна. Твърди, че определението на ВОС е правилно, законосъобразно и постановено при съобразяване на разпоредбата на чл.126 от ГПК и образуваните между страните дела. Към момента на подаване на заявлението за издаване заповед за изпълнение е бил налице висящ исков процес по г.д.№12239/2015г. на СГС, ГО, 18-ти състав, с идентичен предмет, а именно разрешаване спора за дължимостта на същата сума, на същото основание.  

По същество моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, а обжалваното определение потвърдено. Претендира и напарвените по делото разноски, съобразно приложения списък.

            2/ частна жалба вх.№29196/10.10.2018г. от НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ, гр.София, чрез Н* Г* – главен експерт по приходите, срещу постановеното определение №3227/20.09.2018г. по т.д.№584/2017. на ВОС, с което е допълнено, на основание чл.248 от ГПК, определение №2660/09.08.2018г. по т.д.№584/2017г. на ВОС в частта за разноските, като НАП гр.София е осъдена да заплати на Община Белослав сумата от 5 675,18лв., представляваща разноски за адвокатско възнаграждение пред ВОС и в производството по ч.т.д.№935/2018г. на ВКС, на основание чл.78, ал.4 от ГПК.

            В жалбата се твърди, че определението е недопустимо, а в условие на евентуалност неправилно. Твърди се, че до прекратяване на производството по делото ответникът не е направил искане за присъждане на разноски, а такова за първи път е въведено с молбата по чл.248 от ГПК. Недопустимост се твърди и в частта, с която са присъдени разноските за касационното производство, тъй като не е налице хипотезата на чл.294, ал.2 от ГПК.

            В условие на евентуалност се твърди неоснователност на искането, тъй като същото не е завършило с акт в полза на ответника, поради което на същия не му се следват разноски.

По същество се претендира обезсилване на определението и прекратяване на производството. В условие на евентуалност, отмяна на същото и отхвърляне на молбата. Прави искане за присъждане на разноски в размер на 15лв. – държавна такса и 250лв. – юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът Община Белослав, с писмен отговор, чрез адв.Ж., оспорва жалбата като неоснователна. Твърди, че в същата не се съдържат доводи срещу определението, с което в полза на ответника е присъдена сумата от 3701.18лв. Определението е постановено по реда на чл.248 от ГПК, при спазване на предвидената в закона процедура, поради което е допустимо. От друга страна се твърди, че при прекратено производство, в полза на страната се дължат всички разноски, които са направени, тъй като иск изобщо не е следвало да бъде предявяван.

По същество моли съда да отхвърли жалбата и потвърди определението на ВОС. Прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско възнаграждение.

 

 

 

Частните жалби са подадени в срока по чл.274 от ГПК и са допустими.

Съдът, след преценка на изложените в жалбите съображения и материалите в преписката от т.дело №584/2017г. на ВОС, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Производството пред ВОС е образувано по предявен от НАП, гр.София срещу Община Белослав иск с правно основание чл.422 от ГПК за приемане за установено в отношенията между страните, че Община Белослав дължи на НАП, гр.София изискуемо частно държавно вземане по АУЧДВ №10/26.05.2015г. в общ размер на 170 245,47лв., от които: 162 715,50лв. – главница; 3 541,75лв. – лихва за периода от 30.01.2014г. до 25.05.2015г. и 3989,22лв. – лихва за периода от 25.05.2015г. до 23.12.2016г. и лихва по чл.29, ал.1 от Специалните условия във връзка с чл.72, ал.4 от ОУ в размер на 1,5% над прилагания от ЕЦБ лихвен процент спрямо основните й операции за рефинансиране на първия работен ден от месеца, в който попада дължимата дата, начислявана от 23.12.2016г. до окончателното изплащане на вземането, за които суми е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК №20/03.01.2017г. по ч.г.д.№16654/2016г. на ВРС.

В срока за отговор ответникът Община Белослав е направил възражения за недопустимост на производството поради наличие на висящ спор по предявен иск от Община Белослав срещу МОСВ с правно основание чл.124 от ГПК, по който е образувано г.д.№12239/2015г. на СГС.

От приложенията по т.д.№548/2017г. на ВОС се установява следната фактическа обстановка:

Въз основа на заявление вх.№69543/29.12.2016г. от НАП гр.София е образувано ч.г.д.№16654/2016г. на ВРС, 8-ми състав, по което е издадена заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК №20.03.01.2017г. срещу Община Белослав за сумите, както следва: 162 714,50лв. – главница, представляващо вземане произтичащо от Договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г“ с рег.№58111-С028-219, сключен между МОСВ, като договарящ орган и Община Белослав за финансиране изпълнението на проект „Изграждане на канализационна мрежа и колекторска система към съществуваща ГПСОВ и водоснабдителна мрежа гр.Белослав; 3 541,75лв. – лихва за периода от 30.01.2014г. до 25.05.2015г. и 3989,22лв. – лихва за периода от 25.05.2015г. до 23.12.2016г.; лихва по чл.29, ал.1 от Специалните условия във връзка с чл.72, ал.4 от ОУ в размер на 1,5% над прилагания от ЕЦБ лихвен процент спрямо основните й операции за рефинансиране на първия работен ден от месеца, в който попада дължимата дата, начислявана от 23.12.2016г. до окончателното изплащане на вземането, както и направените в производството разноски.

В заповедта е посочено, че вземането произтича от Акт №10/26.05.2015г. на ЦУ на НАП гр.София за установяване на частно държавно вземане, Договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г. с рег.№ 58111-С028-219.

С депозирана молба вх.№10767/23.02.2017г., уточнена с молба вх.№17170/27.03.2017г. Община Белослав е депозирала възражение по чл.414 от ГПК срещу издадената заповед за изпълнение по реда на чл.417 от ГПК и е направила искане за спиране на изпълнението по чл.420 от ГПК поради наличие на висящо производство по оспорване вземанията, предмет на същата, за което обстоятелство са представени доказателства.

Възражението е подадено в срока по чл.415 от ГПК, считано от датата на получаване на ПДИ /21.02.2017г./.

С разпореждане №13578/28.03.2017г. на заявителя е указано, че е постъпило възражение от длъжника Община Белослав и може да предяви иск за установяване на вземането си в едномесечен срок от получаване на съобщението /18.04.2017г./.

Искът с правно основание чл.422 от ГПК за установяване съществуването на вземането по издадената заповед за незабавно изпълнение по ч.г.д.№16654/2016г. на ВРС е предявен от НАП на 18.05.2017г.

С определение №2057/03.07.2017г. съдът е пристъпил към размяна на книжата по делото по реда на чл.367 от ГПК.

С депозираните по делото писмени отговори ответникът Община Белослав е направил оспорване допустимостта на производството поради наличие на висящ спор относно вземанията, предмет на издадената заповед за изпълнение, по който е образувано г.д.№12239/2015г. на СГС, 8-ми състав, преди подаване на заявлението.

Между страните по делото не е налице спор относно висящността и предмета на производството по г.д.№12239/2015г. на СГС /допълнителната искова молба/, а именно, че същото е образувано по предявен иск от Община Белослав срещу МОСВ за приемане за установено между страните, че държавата няма изискуемо вземане срещу Община Белослав за парично вземане – финансова корекция, обективирано в Акт за установяване  на частно държавно вземане №10/26.05.2015г. за сумите, както следва: 182529,22лв. – главница; сумата от 3994,82лв. – наказателна лихва за периода от 30.01.2014г. до 25.05.2015г. и за законната лихва върху установената главница /равна на 1,5% над прилагания от ЕЦБ лихвен процент/, за периода от 25.05.2015г. до деня на окончателното плащане.

От приложените по делото справки за движението на делото се установява, че същото е образувано на 30.09.2015г. Решението на СГС, с което предявените искове са отхвърлени е обжалвано пред САС, като е образувано т.д.№3964/2017г. По него е постановено решение №329/07.02.2018г., с което решението на СГС е потвърдено.

От извършената служебна справка на сайта на ВКС, се установи, че решението по т.д.№3964/2017г. на САС е обжалвано. По жалбата е образувано к.т.д.1712/2018г. на ВКС, І т.о., насрочено за разглеждане в закрито заседание на 19.11.2018г.

С определение №3656/14.11.2017г. производството по т.д.№584/2017г. на ВОС е било прекратено като недопустимо, а издадената заповед за незабавно изпълнение обезсилена.

С определение №304/02.07.2018г. по ч.т.д.№935/2018г. на ВКС, - т.о е отменено определение №47/25.01.2018г. по ч.т.д.№12/2018г. на ВнАС и потвърденото с него определение №3656/14.11.2017г. по т.д.№584/2017г. на ВОС, като е прието, че приложимият ред за защита на правата на страните в производството по процесния договор е реда по ГПК, предвид гражданскоправния характер на спора и делото е върнато на ВОС за продължаване на съдопроизводствените действия.

С определение №2660/26.07.2018г. производството по делото е прекратено като недопустимо, на основание чл.126, ал.1 от ГПК.

С молба вх.№23665/09.08.2018г. ответникът Община Белослав е направил искане за присъждане на направените по делото разноски за разглеждане на делото пред всички инстанции, съобразно представения списък.

Ответникът по молбата НАП гр.София, с писмен отговор, е направил възражение за недопустимост на искането, тъй като такова не е направено до прекратяване на производството по делото. В условие на евентуалност твърди, че ответникът е дал повод за образуване на делото, предвид депозираното възражение по чл.414 от ГПК. Направил е и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение заплатено от ответника.

По същество моли искането да бъде оставено без разглеждане, а в условие на евентуалност без уважение. В случай, че съдът намери молбата за основателна, се претендира намаляване на разноските поради прекомерност.

            Разгледана по същество частната жалба е неоснователна.

Действително, съобразно разпоредбата на чл.278, ал.3 от ГПК постановеното определение по частната жалба е задължително за долустоящия съд, но в процесния случай не е налице неизпълнение на дадените указания.

При постановяване на първото прекратително определение съдът е направил служебна преценка за допустимостта на производството, предвид измененията на ЗУСЕСИФ и реда, по който се реализира правото на финансова корекция, а именно по ДОПК, съгласно разпоредбата на чл.76, ал.1 от закона, доколкото искът не попада в предвидените в пар.10, ал.3 от ПЗР изключения.

Именно тази преценка на съда е била предмет на контрол при обжалване на определението пред ВнАС и ВКС и по същата се е произнесъл съставът на ВСК със задължителни указания за реда, по който следва да осъществят правата си страните в производството.

При произнасянето си нито една от инстанциите не е разглеждала наличието или липсата на други процесуални пречки водещи до недопустимост на производството по предявения иск с правно основание чл.422 от ГПК, независимо от въвеждането им с отговора на исковата молба. По тях съдът дължи произнасяне при насрочване на делото, което е и направил съставът на ВОС, след връщане на делото за продължаване на съдопроизводствените действия. Съгласно правилата на ГПК проверката за допустимост на исковете се извършва във всяко положение на делото и към датата на постановяване на решението, поради което при постановяване на обжалваното определение съдът не е излязъл извън правомощията си, нито се е произнесъл по преклудирани възражения или такива разрешени с влязъл в сила акт.

Ето защо, настоящият състав намира, че обжалваното определение е допустимо, поради което същото следва да бъде разгледано по същество.

Съгласно разпоредбата на чл.126, ал.1 от ГПК е недопустимо едновременно разглеждане от съда на две дела, които имат идентични страни и спорен предмет, в рамките на които се търси идентична съдебна защита.

В настоящия случай за вземанията срещу Община Белослав за финансова корекция, обективирани в Акт за установяване  на частно държавно вземане №10/26.05.2015г. са образувани две производства: 1/ На 30.09.2015г. г.д.№12239/2015г. на СГС, по предявен отрицателен установителен иск с правно основание чл.124 от ГПК от Община Белослав срещу МОСВ и 2/ На 29.12.2016г. по ч.г.д.№16654/2016г. по заявление за издаване заповед за незабавно изпълнение от НАП, гр.София срещу Община Белослав, впоследствие  и т.д.№584/2017г. на ВОС по иск  с правно основание чл.422 от ГПК.

Съобразно трайно установената съдебна практика „висящността на производството по отрицателния установителен иск към датата на подаване на заявлението за издаване заповед за изпълнение съставлява абсолютна процесуална пречка по чл.126,ал.1 от ГПК за започване и за провеждане на производство по иска с правно основание чл.422 от ГПК /решение по т.д.№96/2012г. на ВКС, -- т.о; решение по г.д.№391/2012г. на ВКС, ІV г.о.; определение по ч.г.д.№769/2014г. на ВКС, ІV г.о./. Прието е, че независимо, че кредиторът и длъжникът участват в различно процесуално качество и че предявените искове са положителен установителен и отрицателен установителен, с тях се цели идентичен резултат – установяване със сила на пресъдено нещо наличието или липсата на вземането, предмет на същите. Без значение за основанието на исковете е и обстоятелството дали за спорното вземане има издадена заповед за изпълнение. Това обстоятелство е от значение за вида на избраната от кредитора защита и допустимостта на производството, но не променят основанието на исковете /решение по г.д.№195/2010г. на ВКС, ІV г.о./.

В този случай, когато длъжникът оспори вземането по заповедта за изпълнение чрез иск, за кредитора не тече срок по чл.415, ал.1 от ГПК, тъй като спорното вземане вече е предмет на установяване с исков процес, а предявеният по-късно иск за същото вземане е недопустим и подлежи на прекратяване съобразно чл.126, ал.1 от ГПК.

От друга страна, правата на кредитора по издадената заповед за изпълнение не са накърнени, тъй като същата не влиза в сила, предвид обстоятелството, че вземанията, предмет на същата, са спорни. При прекратяване на производството по чл.422 от ГПК издадената заповед не следва да бъде обезсилвана, доколкото за кредиторът не е започнал да тече срок по чл.415, ал.1 от ГПК, респ. не могат да бъдат приложени последиците от непредявяването му.

С оглед на изложеното, и с оглед липсата на спор между страните относно вида и предмета на предявените искове, повдигнатия пред настоящата инстанция въпрос е относно субективния идентитет на страните по двете дела. 

Производството по чл.422 от ГПК е образувано от НАП гр.София срещу длъжника Община Белослав, на основание чл.3, ал.8 от ЗНАП, поради което същият има качеството процесуален субституент на МОСВ, чието вземане е предмет на събиране с издадената заповед за изпълнение.

Искът с правно основание  чл.124 от ГПК е предявен от длъжника Община Белослав срещу МОСВ за отричане съществуването на вземането.

Спецификата на правната фигура на процесуалния субституент е, че същият е носител единствено на правото на иск, като правните последици от уважаването или отхвърлянето му настъпват в правната сфера на носителя на материалното право. Ето защо, предявеният спрямо титуляра на вземането МОСВ отрицателен установителен иск ще има сила на пресъдено нещо относно съществуването на вземанията по Акта за установяване  на частно държавно вземане №10/26.05.2015г. и по отношение на субституента.

            От всичко гореизложено следва, че е налице идентитет между исковете, предмет на разглеждане по г.д.№12239/2015г. на СГС и по т.д.№584/2017г. на ВОС, поради което е налице абсолютна процесуална пречка за разглеждане на по-късно заведеното дело, по смисъла на чл.126, ал.1 от ГПК и същото подлежи на прекратяване.

            Предвид съвпадане правните изводи на двете инстанции, обжалваното определение следва да бъде потвърдено.

            По подадената частна жалба срещу определение №3227/20.09.2018г. постановено по реда на чл.248 от ГПК:  

            Съобразно чл.81 от ГПК във всеки акт, с който приключва делото в съответната инстанция, съдът се произнася по искането за разноски, а съгласно чл.78, ал.4 ответникът има право на разноски и при прекратяване на делото, като същите обхващат всички направени в производството разноски, включително и по обжалване на постановените при разглеждането му актове, като не се изхожда от изхода на произнасянето на съдилищата. Целта на разпоредбата е да се гарантират правата на ответника и при прекратяване на делото, тъй като в разглежданата хипотеза за него съдебният спор се явява неоснователно предизвикан.

            От друга страна, разпоредбата на чл.248, ал.1 от ГПК предвижда, че когато съдът не се е произнесъл по валидно заявено и прието искане за присъждане на разноски, непълнотата може да бъде отстранена по реда на допълване на акта. В ТР №6/2012г. на ОСГТК на ВКС е прието, че „Пропускът на съда да се произнесе по своевременно направеното от страната искане за разноски не се преклудира при липса на представен списък по чл. 80 ГПК, поради което и представянето на списък на разноските не е предпоставка за реализиране на допълване на решението в тази му част.

            Още повече, че до постановяване на определението за прекратяване на производството, ответникът е бил в невъзможност да направи искане за присъждането им, поради което депозираната молба в срока за обжалване на прекратителното определение е допустима и не са налице предпоставки за обезсилване на обжалваното определение.

            Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

            При присъждане на разноските в полза на ответника, съдът се е произнесъл по въведеното възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение и е определил същото в минимален размер, съобразно чл.9, ал.1 вр. чл.7, ал.1 т.5 от Наредба №1/2004г. Присъдил е и направените пред ВКС разноски за разглеждане на делото, при съобразяване на посочените по-горе разпоредби на ГПК.           

Предвид съвпадане правните изводи на двете инстанции, обжалваното определение следва да бъде потвърдено.

На основание чл.78 от ГПК и направеното искане въззивникът НАП, гр.София следва да бъде осъден да заплати на Община Белослав сумата от 1974лв, представляваща направените пред настоящата инстанция разноски за адвокатско възнаграждение.

Воден от горното, съдът             

О П Р Е Д Е Л И

 

ПОТВЪРЖДАВА определение №2660/26.07.2018г. по т.д.№584/2017г. на ВОС, с което производството по делото е прекратено на основание чл.126, ал.1 от ГПК.

ПОТВЪРЖДАВА определение №3227/20.09.2018г. по т.д.№584/2017г. на ВОС, с което е допълнено определение №2660/26.07.2018г. по реда на чл.248 от ГПК.

ОСЪЖДА НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ПО ПРИХОДИТЕ, гр.София, бул.“Княз Дондуков“ №52, представлявана от изп.директор Г* Д* да заплати на ОБЩИНА БЕЛОСЛАВ, гр.Белослав, ул.“Цар Симеон Велики“ 23, представлявана от кмета Д* И*, сумата от 1974лв., представляваща направените пред настоящата инстанция разноски за адвокатско възнаграждение, на основание чл.78 от ГПК.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване в едноседмичен срок от съобщението до страните пред ВКС на РБългария при условията на чл. 280 ГПК.

          ПРЕДСЕДАТЕЛ:                               ЧЛЕНОВЕ: