Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№  38/01.03. 2017г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

 

Апелативен съд   -  Варна                   търговско   отделение

на   двадесет и пети януари                                            Година 2017

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:В.Аракелян

ЧЛЕНОВЕ:А.Братанова

                  М.Недева

 

при секретар : Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 620   по описа за 2016 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

Образувано е по подадена въззивна жалба от „Агрихол актив“ ЕООД, представлявано от управителя Р Я Н против решение № 85/01.08.2016г. на Силистренския окръжен съд, постановено по т.д. № 121/2015г., с което е отхвърлен предявения от дружеството иск против „Трансметал“ ЕООД за заплащане на сумата от 100 000лв, представляваща неустойка  за неизпълнение на задълженията на ответника по чл.30 ал.2 от Договор от 08.10.2012г., сключен между страните, ведно със законната лихва върху тях, считано от датата на завеждане на исковата молба  до окончателното изплащане на задължението. По съображения за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното решение, подробно изложени в жалбата, моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него постанови друго, с което да уважи предявените от него искови претенции. Претендира разноски за двете инстанции.

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

          Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

          Предявеният иск е с правно основание чл.92 от ЗЗД.

          Ищецът „Агрихол  актив“ ЕООД претендира от ответника „Трансметал“ ЕООД заплащане на сумата от 100 000 лв., представляваща неустойка за неизпълнение на задълженията на ответника по чл.30, ал.2 предл. второ от сключения между страните  Договор от 08.10.2012г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на предявяване на иска – 28.11.2014г. до окончателното изплащане на задължението.    

С  молба от 17.02.2016г. ищецът е уточнил конкретните неизпълнения на задълженията на ответника по процесния договор, а именно : 1.Неизпълнение от страна на изпълнителя на задължението по чл.3 ал.4 от договора от 08.10.2012г. за авансово изплащане на сумата от 50 000лв.; 2. Неизпълнение от страна на изпълнителя на възложената работа по чл.1 ал.1 от договора от 08.10.2012г., нито в срока, предвиден в самия договор, нито в срока, предвиден в споразумението от 17.06.2013г.,  несрочно частично изпълнение на работата по чл.1 ал.1, първо и второ тире /извършване на фактическо премахване – разрушаване, на посочените в преамбюла на договора постройки и съоръжения  и отделяне на черните и цветни метали, намиращи се в тези сгради, включително и липсата при изпълнителя на машина, с която да отдели металните отпадъци от бетона/ и цялостно неизпълнение на работата по чл.1 ал.1, трето тире /почистване на терена и насипване на част от строителните отпадъци в денивелацията на обекта/; 3. Окончателно едностранно преустановяване от страна на изпълнителя изцяло на изпълнението на задълженията му по договора от 08.10.2012г. и по споразумението от 17.06.2013г.; 4. Непредставяне от изпълнителя на актове по чл.7 от договора от 08.10.2012г.; 5. Неизпълнение от страна на изпълнителя на задълженията му за измерване, транспортиране, продажба на добитите от обекта черни и цветни метали и разпределение на получената за извършената продажба сума, задължения вменени на изпълнителя както с договора от 08.10.2012г., така и със споразумението от 17.06.2013г.; 6. Несвоевременното и некачествено изпълнение на задължението по чл.1 ал.2 и ал.3 от договора от 08.10.2012г. от страна на изпълнителя за представяне на предложение за Проект – „План за организация и изпълнение“ и на подробна инструкция по безопасност, охрана и хигиена на труда; 7. Несвоевременно започване от страна на изпълнителя на изпълнение на договора от 08.10.2012г. и 8. Извършване на частично събаряне на процесните постройки и съоръжения в последователност, отклоняваща се от тази, описана в техническия проект за събаряне на сградите и без цялостно отделяне на металните отпадъци от бетона в съборените части на сградите.

Безспорно установено от фактическа страна  по спора е, че на 08.10.2012г. между ищеца „Агрихол актив“ ЕООД като възложител и ответника „Трансметал“ ЕООД като изпълнител е сключен договор за изработка с предмет : организация на механизация, материали, проекти и работна сила и извършване на фактическото премахване и разрушаване на съществуващи постройки и съоръжения, находящи се в собствен на възложителя обект в гр.Дулово, включващ три самостоятелни сгради; отделяне на черните и цветните метали и почистване на терена.

Съгласно чл.10 от договора в деня на подписването му изпълнителят се задължава да заплати по сметката на възложителя 50 000лв гаранция за качествено и срочно изпълнение на възложената работа. Страните не спорят, че тази сума е заплатена. Съгласно чл.3 ал.4 от договора в деня на подписването му изпълнителят се задължава да заплати по сметката на възложителя и сумата от 50 000лв, представляваща авансово изплатена сума от цената, получена от продажбата на метални отпадъци, определена за възложителя при уговореното в чл.3 ал.2 от договора процентно съотношение : 20 % за изпълнителя и 80 % за възложителя. Страните не спорят, че тази сума не е заплатена. Съгласно чл.2 от договора срокът за изпълнение на работите е 90 дни, като изпълнението започва до 10 дни след одобряване от възложителя на анализа, инструкциите за безопасност, охрана и хигиена на труда и проекта „План за организация и изпълнение“.

Тъй като обектът, предмет на договора за изработка, е бил ипотекиран в полза на ОББ, АД за задължение на трето за спора дружество – „Агрихол консулт“ ЕООД, между трите дружества и банката на 17.06.2013г. е сключено Споразумение, в което са договорени условията за погасяване на задълженията на кредитополучателя „Агрихол консулт“ ЕООД и облекчения за длъжниците. С цел погасяване на задълженията по договора за кредит страните се съгласяват да бъде организирана продажба за скрап на сградите на ипотекарния длъжник „Агрихол актив“ ЕООД, която продажба да бъде извършена от изпълнителя „Трансметал“ ЕООД. Срокът за изпълнение на задълженията по споразумението е 31.10.2013г. съгласно р.І, чл.2.3. В р.ІІ, чл.11 е възпроизведено процентното съотношение в усвояването на стойността на изнасяната за продажба скрап, като 80 % от цената за килограм скрап се заделя за погасяване на вземанията на банката и 20 % - разноски за рушенето на обекта.

От заключението на съдебно-техническите експертизи се установи, че изпълнението на възложената дейност е започнало на 08.11.2012г., с демонтирането и изваждането на медни и алуминиеви кабели и ел.мотори, които са прибрани на склад. С приемо-предавателни протоколи на 26.11.2012г. са предадени на представител на „Агрихол актив“ ЕООД  6 340 кг ел.мотори, 12 960 кг медни кабели и 3 120 кг алуминиеви кабели. Едната сграда е съборена до кота 3,80 м, втората сграда е съборена на кота 0 и третата сграда – на кота около 7 м. В.лице заключава, че общо от трите сгради са съборени 28 456 куб.м., който обем, съпоставен с общия обем на сградите от 32 759 куб.м. съставлява 86,9 % извършена дейност по отношение на първата част от  предмета на договора – събаряне на сградите. Едновременно с тази дейност  е извършвано и прерязване на машини и съоръжения по етажите. От обекта са изнесени общо 225 100кг метални отпадъци, а добитите, но неизнесени от обекта метални отпадъци са в размер на около 100 тона.

Съгласно депозираните свидетелски показания ответникът е започнал изпълнението на задълженията си в края на 2012г., но поради това, че обектът се е оказал ипотекиран в полза на ОББ, АД и банката е поставила охрана, изпълнителят е бил  в състояние да поднови работата си едва след сключване на Споразумението от 13.06.2013г. Работил е на обекта от 01.07.2013г. до края на август 2013г., след което работата е прекъсната едностранно от него.По свидетелски показания на обекта е оставена скъпоструваща техника, с която при възможност да бъде продължено изпълнението на задълженията му.

С писмо от 30.12.2013г., получено от изпълнителя на 02.01.2014г., възложителят е отправил волеизявление за прекратяване на договора от 08.10.2012г. предвид неизпълнение на задълженията на „Трансметал“ ЕООД по чл.1, чл.2 и чл.3 ал.4 от същия. Тъй като облигационното отношение между страните съставлява договор за изработка по смисъла на чл.258 и сл.ЗЗД, в частност – договор за строителство, който по дефиниция е с продължително действие, налице е прекратяване на  договора занапред. На 10.01.2014г. е подписан приемо-предавателен протокол, удостоверяващ фактическото предаване на частично изпълнения договор от страна на ответника. Въз основа на така осъществилите се факти ищецът претендира неустойката, предвидена в чл.30 ал.2 предложение второ от договора от 08.10.2012г. – поради неизпълнение на задълженията от страна на ответника, довели до преустановяване на договорната връзка. Посочени са осем неизпълнения на задълженията на ответника, като всяко едно от тях е достатъчно самостоятелно основание за прекратяването на договора и претендиране на уговорената между страните неустойка.

Ответникът не оспорва неизпълнението на задължението си по чл.3 ал.4 от договора от 08.10.2012г. за авансово изплащане на сумата от 50 000лв, съставляваща авансово плащане на цената от продажбата на метални отпадъци. Преведена е на възложителя единствено сумата по чл.10 от договора в размер на 50 000лв.

Независимо че едновременното превеждане и на двете суми е заложено от страните като условие за влизането му в сила, установено беше по делото, че съконтрагентите са започнали фактическото изпълнение на облигационната връзка  и без да е настъпило предвиденото от тях условие за това. Ответникът счита, че ако беше превел сумата по чл.3 ал.4 от договора, плащането би било без основание, тъй като не му е била осигурена правната възможност да изпълни задължението си за продажба на черни и цветни метали от възложителя, който е трябвало да фактурира на негово име металните отпадъци с цел доказване пред НАП на предишния им собственик.

От всички събрани по делото доказателства безспорно се установи, че ответникът не е изпълнил в цялост задълженията си по фактическото премахване – разрушаване на посочените в преамбюла на договора от 08.10.2012г. постройки и съоръжения и отделяне на черните и цветни метали, намиращи се в тези сгради. Установи се у изпълнителя липсата на машина, която да отделя металните отпадъци от бетона. Дейността по събаряне на сградите е изпълнена на 86,9 % и то много извън заложените в постигнатите между страните договорености. Така в чл.2 от  договора от 08.10.2012г. срокът за изпълнение на работите е определен на 90 дни, като изпълнението следва да започне до 10 дни след одобряване от възложителя на анализа, инструкциите по безопасност, охрана и хигиена на труда. Във връзка с този срок ответникът противопоставя възражението си за неоказано съдействие от страна на кредитора, изразяващо се в това, че не го е информирал за наложената от банката ипотека върху обекта, което е възпрепятствало реалната възможност за отпочване на дейностите по фактическото събаряне на сградите, както и поставената от страна на банката охрана на обекта. Дори и това възражение да се приеме за основателно, то изпълнителят е имал реалната възможност  да започне своята работа по събарянето на сградите след подписването на  Споразумението от 17.06.2013г. В него участват и двете страни по договора от 08.10.2012г. и по същността си то представлява допълнително споразумение за преуреждане и доуточняване на някои от клаузите на договора, възпроизвеждайки основните договорености между страните по основния договор от 2012г.  Така в р.І, т.2.3 е фиксиран краен срок за депозиране по сметката на банката цялата сума по остатъчната непогасена главница по договора за кредит с кредитополучателя „Агрихол консулт“ ЕООД на 31.10.2013г. В р.ІІ, т.11 от споразумението  срокът за завършване на процедурата по изнасянето на добития на обекта скрап и неговата продажба, при посоченото процентно съотношения при разпределянето на цената – 80 % за възложителя и 20 % за изпълнителя, е същият като посочения в р.І, т.2.3. По делото е установено, както от писмените, така най-вече и от свидетелските показания, че „Трансметал“ ЕООД е започнал работа на обекта около месец след подписването на договора, като първите дейности са били по демонтиране и изваждане на медни и алуминиеви кабели и ел.мотори, които са били предадени от свидетеля Пеев на представител на възложителя М М. С Приемо-предавателни протоколи от 26.11.2012г. на М М са предадени и 6 340кг ел.мотори, 12 960 кг. медни кабели и 3 120 кг алуминиеви кабели. В последствие работата е спряна и е подновена след 1.07.2013г., т.е. – след подписване на Споразумението от 17.06.2013г. Окончателното преустановяване на събарянето на сградите е осъществено в края на м.август 2013г., съгласно приобщения по делото протокол, подписан от представител на ответника Пейо Георгиев Пеев. Същият, разпитан и като свидетел по делото, е потвърдил горния факт. Според ответника закъснението му се дължи изцяло на виновното поведение на ищеца и неуредените му отношения с банката, в резултат на което е бил допуснат до обекта едва след подписване на споразумението от 17.06.2013г. Възражението обаче е неоснователно, тъй като дори и уговореният между страните 90 дневен срок за изпълнение на договора да е започнал на 01.07.2013г., до определения в споразумението от 2013г. окончателен срок 31.10.2013г. изпълнителят е разполагал с достатъчен срок за изпълнение на задълженията си. Имал е четири, а не три месеца. Нещо повече, към 10.01.2014г. изпълнението по договора е 86,9% от събарянето на сградите и част от задължението за добиване на метални отпадъци. А за това частично и забавено изпълнение вина на възложителя по делото не е установена.

Като причина за спиране на работата на ответника ищецът сочи Уведомително писмо изх.№ 32/27.08.2013г., изпратено му от „Трансметал“ ЕООД и с което му е поставен срок да заплати сумата от 65 000лв и от 01.09.2013г. ежеседмично да му заплаща по 30 000лв, като в противен случай ответникът изрично е посочил в писмото си, че ще спре работата на обекта. Тъй като възложителят е възприел това писмо като неправомерен опит за едностранно изменение на достигнатите между страните договорености, а и икономически неизгодно за него, го е оставил без последствие. Установен факт по делото е обаче, че след датата на съставяне и изпращане на това писмо изпълнителят е преустановил работата си на обекта.

Освен това частичното и забавено изпълнение е и некачествено. Според заключението на СТЕ с в.лице Я.Алинска изпълнителят правилно е избрал  единствения възможен начин за събаряне на сградите – чрез строителна техника. Правилно е започнал събарянето от по-ниските сгради, с което е осигурил достъпа на багерите до 8-етажната сграда. При изпълнението обаче са допуснати грешки : не е работено прецизно, качествено и отделните операции не са довършвани докрай. Липсва поточност в целия процес. Неправилно е при събарянето на високите етажи на сградите събореното да не се разчиства, от него да не се отделят металните отпадъци, а всичко съборено да се натрупва върху долните етажи и върху изградената рампа. Тези технологични грешки според в.лице освен до загуба на време водят  и до допълнителни затруднения и разходи, като натоварване и транспортиране на отпадъците, затрупали долните етажи и отделянето на затрупаните метални съоръжения. 

Доказано  по делото е и неизпълнението от страна на ответника на задълженията му за измерване, транспортиране и продажба на добитите от обекта черни и цветни метали и разпределение на получената за извършената продажба сума. Установи се по делото, че тези  задължения са му  вменени  както с договора от 08.10.2012г., така и със споразумението от 17.06.2013г. Доказателство за това е и  постигнатата договореност за авансово заплащане на 50 000лв като цена, получена от продажбата на метални отпадъци  по чл.3 ал.4 от договора от 08.10.2012г. Не се спори, че „Трансметал“ ЕООД не е изпълнил това си задължение. Дружеството счита, че е било лишено от възможността да продава добиваните количества скрап, тъй като не му е била осигурена такава правна възможност от възложителя. Поради особения режим на стоката му е било необходимо да се легитимира като нейн собственик, като за целта възложителят е следвало да фактурира добития скрап. Не са ангажирани обаче по делото доказателства, че изпълнителят е предприел някакви действия, за да си осигури тази правна възможност, като напр. да поиска съдействие от страна на ищеца, да поиска преразглеждане на вече подписаните от него клаузи в тази насока в договора и споразумението и др.п. Като неоснователна преценява съдът и защитната му теза, че не е изпълнил задължението си по чл.3 ал.4 от договора за авансово изплащане на сумата от 50 000лв, поради това, че „плащането би било без основание“. Налице са постигнати договорености, възпроизведени както в договора от 2012г., така и в споразумението от 2013г.

Твърдението на ответника, че липсата на своевременно разпределение на постъпващите суми от продажбата на скрап от страна на възложителя го е лишило от възможността да продължи работата си по договора съгласно предвидените клаузи се опровергава от събраните по делото доказателства. Така видно от извлечението по сметката на ищеца при ОББ, АД –л.49, на 18.09.2013г. той е получил 50 000лв от „Лайт импекс М“ ЕООД по фактура за продажба на отпадъчни метали. На същата дата по банковата сметка на ищеца е отразен изходящ превод в полза на „Трансметал“ ЕООД в размер на 10 000лв. Тези данни се потвърждават и от заключението на СТЕ с в.лице С П.

Доказано се явява и неизпълнението на задълженията на ответника по чл.7 от договора от 08.10.2012г. за представяне на протоколи за извършената работа, с изключение на приемо-предавателния протокол от 26.11.2012г., коментиран по – горе. За доказано съдът приема и поддържаното във въззивната жалба твърдение за несвоевременно и некачествено изпълнение на задължението на изпълнителя по чл.1 ал.2 и ал.3 от договора от 08.10.2012г. за представяне на предложение за Проект – „План за организация и изпълнение“ и на подробна инструкция по безопасност, охрана и хигиена на труда, доколкото представените от ответника във връзка с това твърдение доказателства са били оспорени досежно датата на съставянето им, а по делото не са ангажирани доказателства, установяващи достоверността на тази дата.

Горната фактическа установеност налага извода за основателност на предявената искова претенция за заплащане на неустойка в размер на 10 000лв.

Отговорността за неустойка е уговорена в чл.30 от процесния договор от 08.10.2012г. Съгласно ал.2 пр.2 на посочения текст ако страна по договора с виновното неизпълнение на което и да е от задълженията си по него причини прекратяването му дължи неустойка в размер на 100 000лв. Предвид доказаното по делото виновно неизпълнение на задълженията на изпълнителя  договорът от 08.10.2012г. е прекратен от изправната страна - възложителя на посоченото основание.  За престирания по договора  трудов резултат изпълнителят е получил възнаграждение в размер на  19 500лв  извънсъдебно. Сумата от  64 500лв, като част от фактурирано от него дължимо възнаграждение от 96 000лв, му е  присъдена по т.д. № 170/2014г. на СсОС, чието решение е потвърдено по в.т.д. № 345/16г. на ВнАпС.

Възражението на ответника по иска за нищожност на уговорената в чл.30 ал.2 от договора неустойка като противоречаща на добрите нрави и установената обичайна практика, както и като излизаща извън рамките на обезпечителната си, обезщетителна и санкционна функция не се споделя.  Съгласно чл.3 ал.1 от договора от 08.10.2012г. възнаграждението за изпълнение на предмета на договора е определено в размер на 240 000лв без ДДС. Неустойката по чл.30 ал.2 от договора в размер на 100 000лв е уговорена като дължима в хипотезата на развален поради виновно неизпълнение на задълженията на едната страна договор. Освен това тя е уговорена в полза и на двете страни по договора.

Според установената постоянна практика на Върховния касационен съд (решение № 142 от 12.03.2011 г. по т.д. № 336/2010 г. ІІ т.о. ВКС и № 181 от 26.02.2015 г. по т.д. № 4386/2013 г. ІІ т.о. ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК) уговорката за неустойка е нищожна поради противоречие с добрите нрави, когато освен реалното изпълнение кредиторът ще получи чрез неустойката и сума, надвишаваща няколко пъти размера на задължението; когато не е съобразена с очаквания размер на вредите, т.е. излиза се извън обезщетителната й функция, а санкцията се превръща в източник на неоснователно обогатяване.

Съгласно възприетото разрешение в т.3 на ТР № 1/15.06.2009 год. на ОСТК на ВКС, по т.д. № 1/2009 год., нищожна по смисъла на чл.26, ал.1, пр.3 ЗЗД е онази неустойка, чиято единствена цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, като преценката за всеки конкретен случаи се прави към момента на сключване на договора, при която могат да се използват някои от неизчерпателно изброените критерии: естество и размер на задължението, което е обезпечено с неустойката, наличието или липсата на други способи за обезпечение изпълнението му, вида на уговорената неустойка – мораторна или компенсаторна, вида на неизпълнението – съществено или за незначителна част, съотношението между размера на неустойката и очакваните вреди.

Изхождайки от така установените законови критерии, изяснени от задължителната съдебна практика, настоящият състав намира,че в процесния случай уговорената неустойка не противоречи на добрите нрави, нито излиза извън присъщите й функции, а още по-малко се превръща в средство за неоснователно обогатяване на кредитора. Липсва и несъответствие между размера на неустойката и очакваните при сключването на договора вреди за кредитора. Като такава тя не противоречи на принципа за справедливост в търговските отношения и е валидна.

Тъй като и двете страни по спора са търговци, а и самата процесна сделка е търговска, намаляването й поради прекомерност е недопустимо съгласно изричната разпоредба на чл.309 ТЗ.

По изложените съображения предявената искова  претенция следва да бъде уважена в пълния й размер.
          С оглед  изхода на спора на въззивната страна се присъждат направените от нея разноски за двете инстанции в размер на 14 572лв, от които 8 336лв за първа инстанция и 6 236лв за втора инстанция, съобразно направеното искане и представените към него писмени доказателства.

Водим от горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И       :

 

ОТМЕНЯ решение № 85/01.08.2016г. на Силистренския окръжен съд, постановено по т.д. № 121/2015г., като вместо него

 

П О С Т А Н О В Я В А  :

 

ОСЪЖДА „Трансметал“ ЕООД, ЕИК 112630417, със седалище и адрес на управление гр.Велинград, ул.“Петър Берон“ № 47, представлявано от Владимир Иванов  да заплати на „Агрихол актив“ ЕООД, ЕИК 201557659, със седалище и адрес на управление гр.София, район Триадица, бул.“България“ № 81, вх.Б, ет.5, представлявано от управителя Р Я Н сумата от 100 000лв, представляваща неустойка по чл.30 ал.2 предложение второ от Договора от 08.10.2012г.  поради неизпълнението му от страна на ответника, станало причина за прекратяването му с писмо от 30.12.2013г., получено от „Трансметал“ ЕООД на 02.01.2014г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на предявяване на исковата претенция – 28.11.2014г. до окончателното изплащане на задължението.

ОСЪЖДА „Трансметал“ ЕООД, ЕИК 112630417, със седалище и адрес на управление гр.Велинград, ул.“Петър Берон“ № 47, представлявано от Владимир Иванов  да заплати на „Агрихол актив“ ЕООД, ЕИК 201557659, със седалище и адрес на управление гр.София, район Триадица, бул.“България“ № 81, вх.Б, ет.5, представлявано от управителя Р Я Н сумата от 14 572лв – разноски за водене на делото в двете инстанции съобразно изхода му.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

 

       ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                       ЧЛЕНОВЕ: