Р      Е      Ш     Е      Н      И      Е

 

№  34/07.02.2019 година                           град Варна

 

              В   ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

          Апелативен съд – Варна                                търговско  отделение

на  осми януари                                                                                 година 2019

в открито  заседание в състав :

                                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ :В.Аракелян                                                                                   ЧЛЕНОВЕ : А.Братанова

                                                                                                  М.Недева                                         

при  секретаря Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия М.Недева в.т.д. № 627 по описа  на Варненския апелативен съд за 2018г., за да се произнесе, взе пред вид следното :

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

          Образувано е по подадена въззивна жалба от „Електроразпределение Север” АД, ЕИК 104518621, със седалище и адрес на управление гр. Варна , р-н Владислав Варненчик, Варна Тауърс-Е, бул. „Владислав Варненчик” № 258 / с предходно наименование „Енерго- Про Мрежи”, АД / срещу решение № 565/12.07.2018г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1200/17г., с което са отхвърлени предявените от дружеството искове срещу „Вентус България” ЕООД, ЕИК 200165790, със седалище и адрес гр.Варна,  р-н Приморски, с.о.Траката-4 №112 за заплащане на сумата от 79 744,67лв , представляваща платена от ищеца в изпълнение на Решение Ж-30/26.03.15г. на КЕВР цена за достъп за периода 08.02.13г. до 12.03.14г., основанието за което е отпаднало, както и сумата от 19 020,45лв, представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода 09.05.15г. – 11.09.17г. , ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на завеждане на исковата молба -11.09.17г. до окончателното изплащане на задължението, като неоснователни. По съображения, подробно изложени в жалбата и доразвити в пледоария по същество, моли съда да отмени обжалваното решение като неправилно поради нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и  необоснованост и вместо него постанови друго, по съществото на спора, с което да уважи изцяло предявените от него искове.

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

          Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

          Предявени са в условията на обективно кумулативно съединяване искове с правно основание чл.55 ал.1 пр.3 ЗЗД и чл.86 ЗЗД.

          Ищецът „Електроразпределение Север” АД, ЕИК 104518621, със седалище и адрес на управление гр. Варна , р-н Владислав Варненчик, Варна Тауърс-Е, бул. Владислав Варненчик № 258 / с предходно наименование „Енерго- Про Мрежи”, АД / претендира от ответника „Вентус България” ЕООД, ЕИК 200165790, със седалище и адрес гр.Варна,  р-н Приморски, с.о.Траката-4 №112, представлявано от управителя Анатоли Валентинов Линков заплащане на сумата от 79 744,67лв , представляваща платена от ищеца в изпълнение на Решение Ж-30/26.03.15г. на КЕВР цена за достъп за периода 08.02.13г. до 12.03.14г., основанието за което е отпаднало, както и сумата от 19 020,45лв, представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода 09.05.15г. – 11.09.17г. , ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на завеждане на исковата молба до окончателното изплащане на задължението.

Безспорно установено по делото е, че предметът на действие на ответното дружество е свързан с изграждане и експлоатация на вятърни паркове и производство на електрическа енергия от възобновяеми източници. Във връзка с това дружеството е собственик и оперира две вятърни електроцентрали с обща мощност от 4 МW / 2 х 2 МW/,  находящи се в землището на с.Храброво, общ.Балчик, област Добрич. Процесната вятърна електроцентрала, с мощност от 2 МW, се намира в поземлен имот № 77390.28.34  в землището на с.Храброво и е въведена в експлоатация на 08.02.2013г. съгласно Разрешение за ползване № СТ-05-247/08.02.13г. Дружеството е сключило Договор за изкупуване на електрическа енергия № 328/21.02.2013г. с „Енерго-Про Продажби” АД, по силата на който се изкупува произведената от него ел.енергия съгласно условията и сроковете, описани в договора по преференциална цена, определена от ДКЕВР. На 22.07.2013г. е сключен и Договор при Общи условия за достъп на производител на ел.енергия от възобновяеми източници до електроразпределителната мрежа на „Енерго-Про Мрежи” АД, по силата на който му е предоставен такъв достъп до мрежата при цена, утвърдена с решение на ДКЕВР. Съгласно чл.2 ал.1 пр.2 от договора промяната на цената за достъп се извършва автоматично, при всяко ново решение на ДКЕВР, без да е необходимо подписване на анекси за това.

За исковия период 08.02.2013г. – 31.01.2014г. за осъщественото ползване на мрежата енергийният оператор е издал фактури на обща стойност 97 909,50лв, която сума е заплатена от ответника. Цената за достъп е определена като временна такава с решение  № Ц-33/14.09.12г. на ДКЕВР, считано от 18.09.12г., по р.ІХ, т.1 и 2 – за вятърни електроцентрали, чиито преференциални цени са определени с решение № Ц – 18/20.06.2011г.: по т.1 – вятърни електрически централи, работещи до 2 250ч. – 14,87лв/МВтч и по т.2 – вятърни електрически централи, работещи над 2 250ч. – 13,27 лв/МВтч., без ДДС, които да бъдат заплащани ежемесечно, в зависимост от присъединяването към съответната мрежа, от производителите на ел.енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени.

С решение Ц-6/13.03.2014г. ДКЕВР утвърждава, считано от 13.03.14г., окончателна цена за достъп до електропреносната мрежа на „ЕСО” ЕАД, която се дължи от производители на електрическа енергия от ФЕЦ и ВяЕЦ, присъединени към електропреносната и електроразпределителната мрежа в размер на 2,45лв/МВтч, заплащана на системния оператор, както  и цена за достъп  до електроразпределителната мрежа за производители на ел.енергия от възобновяеми източници, която се изкупува по преференциални цени – 0,00 лв/МВтч., която се дължи на „Енерго-Про Мрежи” АД.

Тъй като решение Ц-33 в по-голямата си част е отменено от Върховния административен съд, държавният регулаторен орган е издал решение КМ – 1/13.03.2014г., с което е определил компенсаторни мерки за производители, присъединени към електроразпределителната мрежа  по т. 1 и 2. Адресат на тези мерки се явява и ответното дружество в качеството си на производител на ел.енергия от възобновяем източник, който не е обжалвал решение Ц-33 по р.ІХ, т.1 и 2. Поради неизпълнение на задължението на енергийния оператор да възстанови част от получената сума като компенсация по решение КМ-1, „Вентус България” ЕООД е сезирало с жалба КЕВР. Със свое решение № Ж-30/26.03.2015г. комисията е задължила „Електроразпределение Север” ЕАД в срок до 30.04.2015г. да изпълни т.1.2.1 на решение КМ-1по отношение на ответника. В изпълнение на това решение ищецът, с преводно нареждане от 08.05.2015г. е превел на ответника сумата от 79 744,67лв, съставляваща компенсация, изчислена по начина, посочен в т.1.2.1 на решение КМ-1.

С решение № 6832/09.11.15г. по адм.дело № 524415г. на АС София град, потвърдено с решение № 12344/15.11.16г. по адм.дело № 595/16г. на ВАС, решение КМ-1 е отменено в частта по т.1.2.1 и т.2. С решение № 5850810.05.17г. по адм.дело № 7400/16г. на ВАС е отменено и решение № Ж -30/26.03.15г. на КЕВР.

Предвид отмяната на двата адм.акта, послужили като основание за връщане на част от получената от ищеца сума, под формата на компенсация, която отмяна има обратно действие, „Електроразпределение Север” АД претендира исковата сума, на отпаднало основание по реда на чл.55 ал.1 пр.3 ЗЗД.

В отговора на исковата молба ответното дружество е релевирало възражение за недопустимост на исковата претенция, което поддържа и пред настоящата инстанция, поради следното :

Ако се приеме, че решение Ц-33 не е отменено по р.ІХ, т.1 и 2, то висящото административно производство, започнало с издаването на решение Ц-33, е завършило с приемането на решение Ц-6 за определяне на окончателни цени по подадените от енергийните предприятия заявления. В решение Ц-6 окончателната цена е определена в размер на 0,00 лв/МВтч, от което следва, че временната цена по решение Ц-33 е платена на отпаднало основание, евентуално – без основание.

Раздел ІХ, т.1 и 2 от решение Ц-33 има за адресати вятърни електроцентрали, чиито преференциални цени са определени с решение Ц-018/28.06.2012г. Решение Ц-018 за определяне на преференциалните цени в частта му по р.І,т.7 и т.8 , с които са определени преференциалните цени за ел.енергия, произведена от вятърни електрически централи, работещи до 2 250часа -  148,71лв/МВтч и за  такива, работещи над 2 250часа – 132,71лв е отменено с решение на ВАС по адм.дело № 473/2013г., потвърдено от петчленен състав на ВАС. С отмяната на това  решение е отпаднал  основният компонент, който се взема предвид при определяне на временната цена по р.ІХ, т.1 и 2 на решение Ц-33. Следователно договорното правоотношение е останала без съществен елемент, поради липсата на определена цена.

Съдът преценява и двете възражения като такива по съществото на спора и срещу основателността на иска, а не срещу неговата допустимост, предвид на което се произнася по тях в този смисъл.

Ответникът поддържа още тезата, че решение Ц-33 в частта му по раздел ІХ, т.1 и 2 е отменено и спрямо него, позовавайки се на разпоредбата на чл.177 ал.1 изр.2 АПК, съгласно която когато актът бъде отменен, решението има действие по отношение на всички, независимо дали са  участвали в съдебното производство по оспорване на акта.

За да бъде приложена обаче тази норма, необходимо е актът да е бил обжалван. Само тогава СПН, породена от съдебното решение по същество, ще обхване всички негови части. От представените в тази насока доказателства по делото се установява следното :

Жалбата до ВАС е подадена чрез ДКЕВР на 27.09.2012г., като сред жалбоподателите фигурира и ответното дружество – л.343. Видно от протоколно определение от 14.01.2013г. на ВАС, ІV отд. по адм.дело № 12461/12г. – л.382, «Вентус България» ЕООД обжалва решение Ц-33 в частта по раздел VІІ, т.1 и 2, определящи временни цени по отношение на другата ВяЕЦ. Със същото протоколно определение производството по делото е разделено на множество съдебни производства, нито едно от които обаче няма за предмет обжалване на решение Ц-33 по раздел ІХ, т.1 и 2. Първоначално образуваното адм.дело № 12461/12г. остава да се движи  по жалбата на Сдружение «Българска ветроенергийна асоциация» срещу решение Ц-33 в частта му относно раздели VІ до ІХ. От постановеното по делото решение № 5601/22.04.2013г. е видно, че решение Ц-33 е отменено в частта му по раздел ІІ,т.2. От съвкупния анализ на развитието на съдебното производство следва да бъде направен извода, че решение Ц-33 не е обжалвано в частта му по раздел ІХ, т.1 и 2 и следователно не е отменено.

Във връзка с това съдът дължи произнасяне и по искането на ответника за осъществяване на косвен съдебен контрол на решение Ц-33 в относимата към предмета на спора негова част – раздел ІХ, т.1 и 2. Искането е направено своевременно, в отговора на исковата молба във връзка с релевираното възражение за нищожност, в условията на евентуалност – за унищожаемост на административния акт в посочената му част. Въпросът има преюдициално значение за спора, тъй като при констатирана нищожност, респ - незаконосъобразност на акта на регулаторния орган за определяне на временни цени  платената от ответника такава ще е при начална липса на основание. В този случай възстановената от енергийния регулатор  сума няма да покрива хипотеза на дадено на отпаднало основание и исковата претенция ще следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

Косвеният съдебен контрол  върху административните актове, упражняван в гражданския процес има за цел да бъде извършена проверка дали актът е  породил или не претендираните от страната  / ищец или ответник/ гражданскоправни последици и в зависимост от отговора на този въпрос да се реши делото по същество.

Приложима в контекста на горните съждения е нормата на чл.17 ал.2 ГПК, съгласно която косвеният съдебен контрол е допустим когато  актът се противопоставя на страна по делото, която не е била участник в административното производство по издаването и обжалването му и оспорва законосъобразността му. Трети лица, извън лицата по административното правоотношение, не са страни в административното производство и те не могат да участвуват в административно производство по неговото обжалване. Именно с цел защита правата на трети лица, които не са страна в административното производство и поради  това не само не са обжалвали, но и не са имали правната възможност да обжалват ИАА, в Общите правила на ГПК е предвидено изключение от определената като задължителна сила на решението на административен съд по административноправен спор по отношение на законосъобразността на административния акт.

Тъй като процесната ВяЕЦ е въведена в експлоатация на 08.02.13г., договорът за изкупуване на ел.енергия по преференциални цени е сключен на 21.02.13г., а този за достъп до електроразпределителната мрежа - на 22.07.13г., настоящият състав намира, че ответното дружество не е имало правен интерес да обжалва решение Ц-33, издадено на 14.09.12г., предвид на което косвеният съдебен контрол в случая е допустим.

Изискването  дружеството да инициира такъв, само след като е упражнило права по чл.99 от АПК, за което се настоява във въззивната жалба, не е поставено от ГПК, поради което и съдът не споделя оплакването за превратно упражняване на процесуални права.

В р.ІХ, т.1 и 2 решение Ц-33  определя цени за достъп за конкретни производители, определени на основание решение Ц-018 на ДКЕВР. Това решение в частта му по раздел І, т.7 и 8, с които са определени преференциални цени за ел.енергия, произведена от ВяЕЦ, работещи до и  над 2 250 часа, е отменено с Решение № 16672/12.12.13г. по адм.д.№473/13г. на ВАС, потвърдено с Решение №7669/05.06.14г. по адм.д.№4210/14г. на ВАС. Отмяната на решение Ц-018 има обратно действие. В мотивите за приемане на  решение Ц-33 – стр.3, държавният регулатор е посочил, че временните цени за достъп  са изчислени като относителен дял от определените от комисията преференциални цени за производство на ел.енергия от възобновяеми източници, при съобразяване на размера и структурата на преференциалната цена и изменението на инвестиционните разходи. При отмяна на тази преференциална цена определянето на временните цени се явява извършено в нарушение на изискването на чл.32 ал.4 вр. ал.2 т.1 от ЗЕ, оправомощаващо комисията, при определяне на временните цени да определя и техните компоненти, отразяващи структурата на разходите и съставлява основание за оспорване на ИАА по смисъла на чл.146 т.4 от АПК. И тъй като разликата между нищожните и унищожаемите индивидуални административни актове е в степента на съдържащия се в тях порок, настоящият състав намира, че липсата на основен компонент при определянето на временните цени води до нищожност, а не до унищожаемост на решение Ц-33. Нищожният административен акт не поражда правни последици, поради което съдът намира, че и р.ІХ, т.1 и 2 на решение Ц-33 не е породило такива. Липсват валидно определени временни цени за достъп за процесната ВяЕЦ, предвид на което  извършеното от ответното дружество плащане на фактурираната цена на мрежова услуга – достъп до електроразпределителната мрежа  за периода 08.02.13г. до 12.03.14г. не е била дължима поради изначалната липса на основание за получаването й от оператора на мрежата. И тъй като уважаването на претенцията за връщане на даденото на отпаднало основание предпоставя то да е получено с основание, съдът намира, че предявеният иск следва да бъде отхвърлен като непопадащ в хипотезата на чл.55 ал.1 пр.3 ЗЗД.

          Неоснователно е оплакването във въззивната жалба, че действието на решение Ц-018 е заменено от действието на приетото от ДКЕВР на негово място и в изпълнение на указанията на ВАС при отмяната на решение Ц-018  ново решение – Ц-29/16.11.2017г., с което са утвърдени преференциални цени по отменените точки, поради което и не е налице несъответствие с материалноправните норми по смисъла на чл.146 АПК. Преди всичко новото решение Ц-29 е прието през 2017г., след приемането на решение Ц-6/13.03.2014г. ДКЕВР  за утвърждаване, считано от 13.03.14г., на  окончателна цена за достъп до мрежата. А временните цени за достъп действат до приемането на окончателни такива.

          Неоснователно е и оплакването в жалбата, че като е приел, че предмет на спора е претенция за връщане на цена за достъп, неотчитайки, че тя  е само един от елементите за определяне на ковпенсацията по решение КМ-1 и решение Ж-30, първоинстанционният съд е  постановил решението си в противоречие с чл.32 ал.4 от ЗЕ. Няма спор, че предмет на претенцията е компенсацията, заплатена от ищеца въз основа на отменените актове на държавния регулатор, а не цената за достъп. Двете суми в случая си съвпадат по размер. Първоинстанционният съд е приел, че първоначално платената цена за достъп е без основание, поради което липсва елемент от ФС на иска по чл.55 ал.1 пр.3 ЗЗД, изискващ престацията да е платена С основание, което в последствие отпада с обратна сила. Извод, който впрочем се споделя изцяло от настоящия състав.

          По изложените съображения обжалваното решение се явява правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.

          С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на въззиваемата страна се присъждат направените от нея разноски в размер на 4 399,68лв.- адв.хонорар.

          Водим от горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И       :

 

          ПОТВЪРЖДАВА решение № 565/12.07.2018г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1200/17г.

          ОСЪЖДА Електроразпределение Север” АД, ЕИК 104518621, със седалище и адрес на управление гр. Варна , р-н Владислав Варненчик, Варна Тауърс-Е, бул. „Владислав Варненчик” № 258 / с предходно наименование „Енерго- Про Мрежи”, АД/ да заплати на „Вентус България” ЕООД, ЕИК 200165790, със седалище и адрес гр.Варна,  р-н Приморски, с.о.Траката-4 №112 сумата от 4 399,68лв – разноски за водене на делото в настоящата инстанция.

          Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

                   ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :