О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

752

 

гр. Варна, 21.12. 2017 год.

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Търговско отделение, в закрито заседание на двадесети декември, през две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

  ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА

 ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

 

          като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА ч.т.д. № 632 по описа за 2017 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

          Производството е по реда на чл.274 и сл. ГПК.

Образувано е по постъпила частна жалба от “С*“ АД,“Е* Г*2003“ ЕООД, „Е* К*“ ООД против протоколно определение от 19.10.2017 година по т.д.№ 38 по описа за 2017 година на Окръжен съд – Търговище, с което е спряно производството по т.д. 38 по описа за 2017 година на Окръжен съд Добрич до влизане в сила на решението по т.д.5313 по описа за 2013 година на Софийски градски съд.

Твърди се в жалбата, че в определението си, съдът неправилно е приел, че са налице основанията на чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на делото поради преюдициалност по т.д.5313/2013 година на СГС.

Предмет на това дело са искове на Община Попово към МРРБ за заплащане на фактури по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, въз основа, на който е сключен и процесният договор между ищците и Община Попово. В случая няма преюдициалност на делата, тъй като твърдението, че Община Попово е направила възражение за прихващане за вреди от късното изпълнение на договора не може да бъде основание за спиране, тъй като е налице влязло в сила арбитражно решение, с което е отхвърлено искане на Община попово за неустойка за вреди поради късно изпълнени СМР. Със сила на пресъдено нещо е констатирано, че вина за забавата има Община Попово, поради което неоснователно следва да се обвързва отказа на МРРБ със задължението на Общината. Моли съдът да отмени определението на ТОС и вместо него постанови друго, с което остави без уважение искането за спиране.

Ответникът по жалбата Община Попово е представила писмен отговор, в който се излага, че Община Попово е направила възражение за прихващане, основано на неизпълнението на ищците по договора за безвъзмездна финансова помощ в срок.  Не е налице идентичност между арбитражното решение и възражението за прихващане, което е направено от Община Попово. Съществуването на вземането за обезщетение за вреди е в зависимост от решението по т.д.5313/2014 година на СГС, поради което определението за спиране следва да бъде потвърдено.

Съдът намира подадената жалба за процесуално допустима, а разгледана по същество за основателна по следните съображения:

Производството по т.д.38 по описа за 2017 година на Oкръжен съд Търговище е образувано по подадена искова молба на “С*“ АД, “Е*Г* 2003“ ЕООД,  „Е* К*“ ООД за заплащане на сумата от 997090.74 лева, представляваща неизпълнено задължение за заплащане на СМР по договор с предмет „Интегрирано подобряване и възстановяване на взаимносвързани елементи и съоръжения на физическата инфраструктура на градската среда на Попово за постигане на устойчиво развитие и екологично равновесие и социално включване“, от които 764022.49 лева главница и 233068.25 лева обезщетение за забава за периода 02.05.2014-01.05.2017 година, ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 03.05.2017 година до окончателното изплащане на задължението, ведно с направените по делото разноски.

Производството по т.д.5313/2014 година по описа на Софийски градски съд е образувано по предявен от Община Попово срещу МРРБ иск за заплащане на сума по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие“ /2007-2013/. Твърди, че ако искът бъде уважен Община Попово ще заплати сумата на ищците а ако искът бъде отхвърлен следва да се разгледа и направеното възражение за прихващане със сумата от 738 639.44 лева представляваща част от обезщетението за претърпени вреди от неизпълнението на проекта до 12.01.2012 година.

Видно от отговора на л.104 възражението за прихващане е направено своевременно.

Видно от представеното решение на АС при БТПП –гр.София между страните е налице влязло в сила решение по ВАД 27/2015 година, образувано по искова молба на Община Попово срещу ищците в настоящето производство с която се иска осъждане да заплатят солидарно сумата от 1 887 558.74 лева неплатен остатък от неустойка за забавено изпълнение по чл.21 от договора, с което иска на Община Попово е отхвърлен. Претенцията е формирана като дължима неустойка по чл.21 от договора в размер на 30% от общата стойност на възнаграждението Срокът е започнал да тече на 20.01.2011 година, поради което е изтекъл на 29.11.2012 година. Най-късният акт за приемане е от 06.06.2012 година, поради което е налице забава от 190 дни, смятано от изтичането на крайния срок за изпълнението на 29.11.2011 година. Разрешение за ползване е издадено на 07.08.2012 година, която дата  следва да се приеме за датата, завършваща изпълнението, поради което дължимата неустойка е определена на 2 206 456.25 лева. Част от вземането е погасено, чрез усвояване на банковата гаранция в размер на 306452.25 лева, част е погасена чрез извършване на прихващане със законна лихва за забава, а трета част за сумата от 764022.49 лева е прихваната от Община Попово въз основа на чл.21, изр. последно срещу задължението за плащане по 8 броя фактури, издадени след 12.01.2012 година. Ответниците са оспорили извършеното прихващане по 8-те броя фактури поради липса на съгласие.

В мотивите е прието, че до 29.05.2012 година изпълнителят не е в забава, а датата на приемане на работата е 06.06.2012 година т.е. до 29.05.2012 година изпълнителят е бил обективно възпрепятствуван да приключи изпълнението по процесния договор.

Налице са 7 дни забава, за които е налице признание, че е усвоена банкова гаранция за добро изпълнение в размер на 306452.25 лева, което покрива сумата, на която възлиза неустойката. Между страните няма спор относно качеството или друг спор относно времето за изпълнение, поради което чрез усвояване на гаранцията е погасено вземането за неустойка.

По въпроса за усвояването на гаранцията е налице влязло в сила решение по т.д.13/2013 година, с което е прието за основателно усвояването на банкова гаранция в размер на 306452.26 лева. 

С обжалваното определение, съдът е приел, че воденото т.д.5313 по описа за 2014 година на СГС има обуславящо преюдициално значение спрямо т.д. 38/2017 година.

Въззивният съд не намира наличие на преюдициалност на едното производство спрямо другото по следните съображения:

Преюдициалност на производството е налице когато правоотношението по едното дело обуславя или е част от състава на правоотношението по другото дело.

Не е налице идентичност между страните по двете дела т.е. силата на пресъдено нещо по т.д. 5313/2014 година на СГС няма да се разпростре и между страните по настоящето дело предвид липсата на субективен идентитет. Видно е, че сумите, които се претендират по двете дела касаят едни и същи СМР,  но всяка от страните ги претендира на основание различен договор т.е. възможно е уговорките между страните по договорите да са различни и да касаят различно разрешение.

С оглед горното определението на Окръжен съд Търговище следва да бъде отменено, а молбата за спиране оставена без уважение.

Воден от горното, съдът

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ протоколно определение от 19.10.2017 година по т.д.№ 38 по описа за 2017 година на Окръжен съд – Търговище, с което е спряно производството по т.д. 38 по описа за 2017 година на Окръжен съд Добрич до влизане в сила на решението по т.д.5313 по описа за 2014 година /посочено погрешно като 2013 година/ на Софийски градски съд, като вместо него ПОСТАНОВЯВА

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ молбата за спиране.

Определението не подлежи на обжалване.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                 ЧЛЕНОВЕ: