РЕШЕНИЕ

       № 11

                    гр.Варна, 13.01.2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на 14.12.2016 г. в  състав:

 

                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН                                                  

                                          ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                               ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

   

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ  в.т.дело № 635 по описа за  2016  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

„Агрополихим” АД -гр.Девня обжалва решението от 24.06.2016 г. по т.д. №799/2014 г. на Окръжен съд Варна - ТО, с което са отхвърлени исковете му срещу „Груп Феровиар Ромън” АД – гр.Букурещ, Румъния по чл.79, ал.1 – ЗЗД за реално изпълнение и чл.86, ал.1 – ЗЗД за обезщетение за забава и евентуален по чл.19, ал.3 – ЗЗД за обявяване на предварителен договор за продажба на акции за окончателен, с молба да бъде отменено като неправилно и вместо него постановено друго, с което исковете бъдат уважени. Жалбоподателят моли в с.з. чрез процесуалния си представител за уважаване на жалбата му,  ведно с присъждане на съдебните разноски по делото, като съображения за това излага в писмена защита.

Ответникът по жалбата – „Груп Феровиар Ромън” АД – гр.Букурещ, Румъния моли с писмен отговор и в с.з. чрез процесуалния си представител за потвърждаване на решението, ведно с присъждане на съдебните разноски за въззивната инстанция, като съображения за това излага в писмена защита.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

По повдигнатия с писмената защата на ответника въпрос относно недоказаната материална /а не процесуална/ легитимация на ищеца като собственик на процесните 122792 бр. обикновени поименни акции, представляващи 25 % от капитала на „Българска железопътна компания“ АД – гр.София следва да се посочи, че този въпрос никога не е бил спорен между страните по делото. Нещо повече, именно ответникът е представил с отговора си на исковата молба на л.459 –ІІ том от материалите по делото удостоверение на „БЖК“ АД, от което е видно, че акционери в него са ответникът с 368374 бр. обикновени поименни акции с право на глас, всяка с номинал 10 лв, представляващи 74.9999% от капитала на дружеството и ищецът със 122792 бр. обикновени поименни акции с право на глас, всяка с номинал 10 лв, представляващи 25.0001 % от капитала на „Българска железопътна компания“ АД – гр.София. Притежаването от ищеца на пакет акции, представляващи 25 % от капитала на „БЖК“ АД се установява и от самия договор между тях №118/03.11.2009 г. – л.24, на който ищецът основава претенцията си.

Оплакването в жалбата относно приетата от съда нищожност на клаузата на чл.5 от същия договор поради липса на съгласие относно предмета и по -точно относно уговорената от страните цена на акциите е основателно. Предмет на договор №118/03.11.2009 г. е продажбата на притежаваните от ищеца 25% от акциите в капитала на „БЖК“ АД на ответника „ГФР“АД -Букурещ. Съгласно чл.5 от договора след 31.12.2011 г. ищецът „Агрополихим“ АД, има право да предложи акциите си на „ГФР“ АД и последното се задължава да ги купи на цена, равна на 4 пъти EBITDА. Сделката ще се извърши и цената ще се плати до 3 месеца след постъпило предложение от „Агрополихим“, като само последния, а не и „ГФР“ има опция /право да иска/ закупуване на акциите. Тази уговорка между страните оправомощава ищеца да предложи пакета притежавани акции /25%/ от капитала на „БЖК“АД за изкупуване от ответника след 31.12.2011 г. на цена, която е определяема – 4 пъти показателя  EBITDА /оперативна печалба/ на „БЖК“ АД. Това е право за ищеца и задължение за ответника. Последният е длъжен при отправено предложение от ищеца да изкупи акциите му, като сам няма право да иска да ги изкупи. Моментът, когато следва да стане изкупуването зависи от волята на ищеца – той има право да реши кога да ги предложи за изкупуване на ответника след 31.12.2011 г., който пък е длъжен да стори това в тримесечен срок от постъпване на предложението. От това следва, че EBITDА следва да се изчисли към момента, когато ищецът е предложил акциите си за изкупуване от ответника. В случая ищецът е упражнил правото си на продажба на акциите си след 31.12.2011 г., а именно на 19.06.2012 г., по време, когато предстои приемането на одитирания ГФО за 2011 г. /последният е приет на заседание на СД на „БЖК“ АД с протокол №3/05.07.2012 г./. Така че не може да има никакво съмнение, че показателят EBITDА следва да се определи въз основа на ГФО на „БЖК“ АД за 2011 г., като размерът му е определяем. От това следва категоричен извод, че клаузата на чл.5 от договора от 03.11.2009 г. между страните не е нищожна поради липса на предмет, като обратно тя съдържа ясни указания в какви срокове да се направи предложението и да се плати цената и как да се изчисли цената на предложените за изкупуване акции. Клаузата е напълно действителна и следва да се приложи съобразно вложения в нея ясен смисъл, съобразно целта на договора и добросъвестното изпълнение на признатите с него права и поети задължения.

Ответникът също няма колебания, че цената на акциите следва да се определи въз основа на ГФО за 2011 г., като „ГФР“ АД, възползвайки се от мажоритарния си пакет акции и право на глас въпреки одобряването на отчета от СД на „БЖК“ АД на 05.07.2012  г., е взело решение на ОСА от 09.08.2012 г. за преразглеждане и коригиране на ГФО за 2011 г., който е бил окончателно приет след коригирането му на 09.08.2013 г. съгласно протокол от ОСА на „БЖК“АД от същата дата.

Спорът следователно е за това кой от двата ГФО за 2011 г. – одобрения от СД на „БЖК“ АД на 05.07.2012 г. или коригирания и окончателно приет на 09.08.2013 г. от ОСА на „БЖК“ АД следва да се приложи, съответно въз основа на финансовия показател EBITDА по кой от двата ГФО следва да се изчисли цената на акциите. По допуснатата ССЕ вещото лице е изготвило заключение във варианти /л.1528, том V/ въз основа на ГФО 2011 г. - Приложение 20 и на преизчисления ГФО 2011 г. - Приложение 21, съгласно което в първия случай цената на притежаваните от „Агрополихим“АД акции въз основа на показателя EBITDА възлиза на 2416 хил. лв, а във втория случай – на 2087 хил. лв. С допълнително заключение вещото лице Б.Банков /л.1651, томV/ е увеличило цената на акциите във втория вариант на 2098 хил.лв, тъй като е изключило неосчетоводени лихви в ГФО за 2010 г.,включени в коригирания ГФО за 2011г.

Настоящият съдебен състав намира, че ответникът е нямал право след одитиране на ГФО за 2011 г. от независим финансов одит и след изтичане на законния срок за публикуване на ГФО в търговския регистър – 31 юли 2012 г. да предприема коригиране на отчета, като го приема повече от година по -късно.  Съгласно чл. 40 ал.1 от Закона за счетоводството /отм./ предприятията публикуват годишния си финансов отчет и консолидирания си финансов отчет, годишния доклад за дейността и годишния си консолидиран доклад за дейността, приети от общото събрание на съдружниците/акционерите или от съответния орган, както следва: в) всички други търговци по смисъла на Търговския закон - в срок до 31 юли на следващата година. Съгласно ал.2 по реда на ал. 1 предприятията по чл. 38 публикуват: 1. финансовите си отчети - във вида, в който са заверени от регистриран одитор; 2. годишните си доклади за дейността - във вида, на базата на който регистрираният одитор е изразил одиторското си мнение; 3. одиторския доклад по отношение на отчетите и докладите по т. 1 и 2. При положение че независимият финансов одит е одобрил ГФО за 2011 г. и същият е бил приет от СД на АД, отчетът е следвало да бъде приет от ОСА и публикуван в ТР в срок до 31.07.2012 г., като не е имало никакво основание за връщането му за преработка и ново одитиране от независимия финансов одит, проверил първоначалния ГФО 2011 г. От последващите корекции става ясно, че целта им в крайна сметка е да се увеличат разходите с лихви и неустойки, дължими от „БЖК“АД към свързаните лица – „ГФР“ АД – гр.Букурещ и „Грампет“АД-гр.Букурещ, съответно да се намалят приходите и показателя EBITDА, като по този начин се намали стойността на предлаганите за изкупуване акции на ищеца. Това е неправомерно и недобросъвестно поради следното: Формално е упражнено право въз основа на търговска сделка, което е извършено само с намерение да се увреди трето лице - ищеца, ползващо се от финансовия резултат на другата страна – „БЖК“АД. На решението на ОСА на АД от 09.08.2012 г. за преразглеждане и коригиране на ГФО за 2011 г. представителят на „БЖК“АД се е противопоставил категорично още на събранието, като го е напуснал. Самите фактури, послужили за основание на ответника да иска преразглеждане на ГФО 2011 г., са №5596/20.07.2012 г. и №33028/31.07.2012 г., т.е. били са съставени след одитиране и одобряване на отчета от СД на АД.  Задълженията му по тях са значителни, като сам ответникът отменя фактурите и ги заменя с нова фактура №33077/28.02.2013 г. в по-нисък размер. Финансовият одит не е съгласен със задълженията и по тази фактура и тя е заменена с нови фактури от 2013 г., в които са включени само лихви /не и неустойки/, изчислени въз основа на тримесечния либор плюс 10%, съответно наказателни лихви – въз основа на лихвения процент на ЕЦБ плюс 10%, установено от заключението на вещото лице Банков на л.1650 и л.1652, том V. Очевидно е, че тези задължения са привидни, тъй като не са били отразени в ГФО за 2011 г., за тях са издадени фактури от 2013 г. след като отдавна е бил изтекъл отчетният финансов период - 2011 г., самият независим финансов одит е бил против коригиране на одита си, като в крайна сметка по принуда е одитирал корекции, отнасящи се до начислени задължения на дружеството към свързани лица- „ГФР“ АД и „Грампет“АД в много по-нисък размер. Тези задължения не са и търсени от длъжника и са закрити с протоколи за прихващане от 24.03.2016 г. и 13.04.2016 г., установено в доп.заключение на ССЕ на л.1652, том V, който факт е в потвърждение на извода, че задълженията не са действителни, а привидни, и са начислени с единствената цел да се представи показателя EBITDА в значително по-нисък от действия й размер. Налице е злоупотреба с право по смисъла на чл.289 – ТЗ, както и нарушение на принципа за добросъвестност при изпълнение на задълженията съгласно чл.63, ал.1 - ЗЗД. Ето защо, за меродавен следва да се приеме първоначалният, а не коригирания, ГФО за 2011 г. и извлеченият въз основа на него финансов показател EBITDА, означаващ приходи преди данъци, такси, лихви и амортизации, като предвид това предлаганите от ищеца акции от капитала на „БЖК“ АД следва да се изкупят от ответника на цена – 2416000 лв.

Искът по чл.79, ал.1 – ЗЗД за реално изпълнение е основателен и следва да се уважи изцяло за сумата 2 416 000 лв, ведно с обезщетение за забавата в размер на законната лихва върху стойността на неизкупените акции, считано от деня, следващ изтичането на договорения тримесечен срок за изпълнение на задължението от ответника на 19.09.2012 г. в размер на 395819.32 лв за периода – 20.09.2012 г. – 29.04.2014 г. и в размер на законната лихва върху сумата 2 416 000 лв, считано от 30.04.2014 г. до окончателното й изплащане, на основание чл.86, ал.1 – ЗЗД. Обстоятелството, че ищецът е отказал да прехвърли акциите си на ответника не е пречка за уважаването на иска. Ищецът е упражнил правото си по чл.90, ал.2 – ЗЗД да откаже да изпълни задължението си, когато има опасност другата страна, в случая – ответника да не изпълни задължението си предвид съществуващия помежду им спор относно действителната цена на акциите. Това право е разновидност на възражението за неизпълнен договор, което може да се прави от всяка страна по договора, независимо от качеството й в процеса. Ищецът има право и да иска на основание чл.90, ал.1 - ЗЗД да бъде осъден да изпълни задължението си към ответника едновременно с осъждане на последния по иска му по чл.79, ал.1 и чл.86, ал.1 – ЗЗД, тъй като той е кредитор относно правото да му бъдат изкупени акциите от ответника, но също така е длъжник спрямо последния за задължението да му прехвърли акциите. И сам ответникът е искал едновременното осъждане на ищеца да изпълни задължението си към него за прехвърляне на акциите. Доколкото всяка от страните е едновременно кредитор и длъжник и признатото от съда за основателно възражение за неизпълнен договор е на кредитора - ищец, явяващ се същевременно длъжник на ответника, тъй като е отказъл да изпълни поради опасността последният като негов длъжник да не изпълни, ищецът следва да бъде осъден едновременно с ответника да му прехвърли акциите, като му ги предаде надлежно джиросани.

Предвид изложеното, решението на ОС Варна, ТО се отменя в отхвърлителната част по исковете по чл.79, ал.1 и чл.86, ал.1 - ЗЗД, както и в осъдителната част за съдебни разноски, като главният иск се уважава изцяло, ведно с присъждане на съдебните разноски за двете съдебни инстанции, а решението в отхвърлителната му част по евентуалния иск по чл.19, ал.3 – ЗЗД  се обезсилва.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1-ГПК съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

 

 

 

ОТМЕНЯ решение №502 /24.06.2016 г. на Окръжен съд Варна - ТО г. по т.д. №799/2014 г.  в отхвърлителната част по исковете по чл.79, ал.1 и чл.86, ал.1 - ЗЗД, както и в осъдителната част за съдебни разноски, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА „Груп Феровиар Ромън” АД – гр.Букурещ, Румъния, ЕРН 14256514, да заплати  на „Агрополихим” АД - гр.Девня, ЕИК 813095287, сумата 2 416 000 лв – цена на пакета подлежащи на изкупуване 122792 бр. обикновени поименни акции с право на глас, всяка с номинал 10 лв, представляващи 25.0001 % от капитала на „Българска железопътна компания“ АД – гр.София,ЕИК 131327920, като ОСЪЖДА „Агрополихим” АД - гр.Девня, ЕИК 813095287, да изпълни едновременно с „Груп Феровиар Ромън” АД – гр.Букурещ, Румъния, ЕРН 14256514,  и прехвърли на последния същите изкупени акции, като му ги предаде надлежно джиросани.

ОСЪЖДА „Груп Феровиар Ромън” АД – гр.Букурещ, Румъния, ЕРН 14256514, да заплати на „Агрополихим” АД - гр.Девня, ЕИК 813095287, сумата 395819.32 лв – обезщетение за забава върху стойността на неизкупените акции за периода – 20.09.2012 г. – 29.04.2014 г. и законната лихва върху сумата 2416000 лв, считано от 30.04.2014 г. до окончателното й изплащане, както и сумата 271286.97 лв – съдебни разноски за двете съдебни инстанции.

ОБЕЗСИЛВА решението в отхвърлителната му част по евентуалния иск по чл.19, ал.3 – ЗЗД.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

 

              ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

      

                                                                                           2.