РЕШЕНИЕ

 

№    5704.03.2014 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Апелативен съд - Варна                                                            търговско отделение

На дванадесети февруари                                                                            2014 година

В публично заседание в следния състав:

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: Златка Златилова

                                         ЧЛЕНОВЕ: Анета Братанова

 :                                                             Кристияна Генковска

при участието на секретаря Д.Ч. сложи на разглеждане въз.т.д. № 636 по описа за 2013 г. докладвано        от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството по делото е по реда на чл. 268 от ГПК.

Образувано е по въззивната жалба на „Марина Блек Сий Ривиера” ООД /в несъстоятелност/ и третите лица помагачи на ответника К.Ф.Л., А. Ф. А., Х.В.Г., Г.С.С. и А.Е.М.Н.  срещу решение № 580/18.06.2013 г. постановено по т.д. 2117/2010 г. на ВОС, в частта с която е уважен положителния установителен иск с правно основание чл. 694 от ТЗ предявен от „Банка Пиреос България” АД срещу длъжника.

Въззивниците навеждат оплаквания за недопустимост на решението, евентуално  неправилност поради допуснати съществени процесуални нарушения на съдопроизводствените правила и незаконосъобразност, поради което се иска отмяната му и отхвърляне на иска по 694 от ТЗ и евентуалния иск по чл. 55 ал. 1 ЗЗД.

Въззиваемата страна оспорва основателността на жалбата по изложени в писмен отговор съображения.

Въззивната жалба е подадена в срока по чл. 259 ал. 1 ГПК от легитимирани страни при наличие на правен интерес и е допустима.

След служебна проверка съдът констатира валидността и допустимостта на обжалваното съдебно. Несъстоятелни са оплакванията за недопустимост поради липса на активна и пасивна процесуална легитимация по следните съображения: Възражението за липса на представителна власт като положителна процесуална предпоставка е неоснователно Лицето подало исковата молба е юрисконсулт Т.Ф., упълномощен на осн. чл. 30 ал. 1 ГПК вр. с чл. 34 ал. 1 ГПК с общо пълномощно, което му дава правото да извършва действията с изключение на изрично посочените по чл. 34 ал. 3 ГПК. Допълнително е представено и прието от съда изрично пълномощно /л. 319 от първ.д./ с което е потвърдената представителната власт на юрисконсулта да предяви иска, като на осн.чл. 129 ал. 5 ГПК потвърждаването произвежда действие от момента на предявяване на иска. Неоснователни са възраженията, че процесът е започнал срещу ненадлежна страна – синдика. По иска с правно основание чл. 694 от ТЗ е конституиран като ответник длъжникът „Марина Блек Сий Ривиера” АД чрез управителя Д., на когото е връчена исковата молба. Именно поради редовното връчване на длъжника чрез управителя, не е уважено искането за възстановяване на срока за подаване на писмен отговор по исковата молба / определение от № 201/06.04.2012  г по т.д. 152/2012 г . на ВАпС/.

Предмет на първоинстанционното производство е само иск с правно основание чл. 694 от ТЗ, видно от определението по чл. 374 от ГПК /л.294 от първ. д./, доклада по делото направен с с.заседание на 6.10.2011 г./л.399 и сл. от първ.д./ както и постановеното решение, затова възражението за недопустимост на евентуалния иск по чл. 55 ал. 1 ЗЗД следва да се остави без разглеждане.

„Банка Пиреос България” твърди, че предявеното в срока по чл. 685 ал. 1 от ТЗ  вземане срещу несъстоятелния длъжник, което е изключено от списъка на приетите вземания с определение №3685/29.11.2010 г. съществува в размер на сумата  369 394,67 лв. от които 356 287,68 лв. главница; 9 905,28 лв. възнаградителна лихва за периода 14.12.2009 – 23.03.2010 г. и 3 201,71 лв. възнаградителна лихва за периода 23.03 -23.04. 2010 г. произтичащи от договор за кредит № 1547/05.12.2007 г. и анекси А1/1547/01.10.2008 г. и А3/1547/23.10.2009 г.

Ответникът „Марина Блек Сий Ривиера” ООД /в несъстоятелност/ и третите лица помагачи оспорват основателността на иска поради недействителността на договора на осн. чл. 26 ал. 2 ЗЗД или чл. 40 ЗЗД вр. с чл. 38 ал. 1 ЗЗД; евентуално недължимост на задължението поради погасяването му.

След преценка на събраните по делото доказателства, твърденията, възраженията и доводите на страните съдът в качеството си на инстанция по съществото на спора приема:

Договорът за банков кредит № 1547/2007 г. /л.6- 13/ е сключен на 5.12.2007 г. като краткосрочен револвиращ целеви за финансиране до 100% дължими ДДС плащания свързани с проект за изграждане на жилищен комплекс в района на гр. Бяла в размер на сумата 782 332 лв. с краен срок на ползване 30.01.2009 г. С анекс от 1.10.2008 г. са увеличени лихвените нива по договора. Сума в размер на 784 069,40 лв. е усвоена от кредитополучателя - ответник на 47 транша. Този факт се установява от заключениeто на тройната ССЕ /л. 499-502 първ.д./ въз основа на проверка по кредитното досие и движенията по разплащателната сметка IBAN ***. Погашенията по договора са на два транша на 27.06.2008 г. – 118 193,28 лв. и на 05.03.2009 – 313 685,38 лв. общо 431 878,66 лв. Със следващия анекс А3-1547/2009 г. от 23.10.2009 г /л. 16 първ.д. / страните: кредитодател – „Банка Пиреос България” АД, кредитополучател „Марина Блек Сий Ривиера” ООД и поръчител Д. Д. са приели, че кредитополучателят е в просрочие по договора, като общата сума на просрочени задължения е 356 287,68 лв. която включва главница, просрочена лихва и наказателна лихва и че отпуснатия в този размер кредит „Марина Блек Сий Ривиера” АД се задължава да плати до 30.08.2010 г., както и всички натрупани след 23.10.2009 г. наказателни лихви за просрочие, променя се и годишната лихва. Съгл.чл. 11 ал. 2 останалите условия по договор 1547/2007 г. и всички анекси остават непроменени. Заключението на тройната ССЕ, което има за задача да определи размера на усвоените и непогасени парични задължения по договора за кредит ги определя на обща сума 369 394,58 лв.

Възражението на ответника, че не съществува задължение, се основава на  вътрешно служебните технически записвания на банката, съдържащи се в справка за движение по сметка от 4.01.2010 г./л. 533 в превод л. 537 по първ.д./.Безспорно е, че с писмо нареждане от 26.05.2009 г. /л. 506/ Д. Д., като управител е наредил в качеството си на физическо лице титуляр на сметки и представляващ фирмата, за обслужващи сметки да бъдат личните му банкови сметки в същата банка, между които и BGN BG ХХ ХХХХ ХХХХХХХХХХХ ХХХ и че последното записване по тази сметка извлечение е извършено на 4.01.2010 г. и е с основание „Плащане на вноска” на сума 352 190,74 лв. Този факт се констатира от заключението на назначената по искане на въззивниците съд.счетоводна експертиза /л. 59 – 74 от възз. дело/. Видно от справката извлечение след посоченото записване салдото по сметката остава нула, но се съдържат се и пояснителни записвания: Възобновен заем; Стар ХХХХ-ХХХХХХХХХХХ; Нов 0164-00000000767. В с.заседание на 12.02.2014 г. вещото лице дава обяснение, че под изписаното на български език „плащане на вноска” са посочени и други основания, които следва да се разглеждат като допълнително разяснение на този запис и че въз основа на извлечението по т.1 не може да се отговори „че нещо е заплатено или не е заплатено”.

Доводите на ответника- длъжник, че задълженията по кредита не се водят в дружеството не намират опора в доказателствения материал. Заключението на вещо лице М.М. а в производството по чл. 692 ал. 3 от ТЗ не ангажира съда. Направеният извод в това заключение не е съобразен със всички данни по счетоводни записвания при „Марина Блек Сий Ривиера” АД и противоречи на констатациите по заключенията на тройната ССЕ /л. 573 -578  първ.д./ и закл. На в.л. Хр.Б. пред въззивната инстанция. Така в т. 2 на тройната ССЕ се сочи че на 4.01.2010 г. има записано погасяване по сметка 151/1 на сумата 352 190,74 лв. по кредит 389 /пълен №ХХХХ-ХХХХХХХХХХХ/ т.е. намалява се сумата по този заем, но на 31.01.2010 г. има счетоводно записване и увеличение със сумата 356 287,68 лв. което коригира посочената счетоводна статия със съответстващото задължение по анекс №3 по сметка 509 „Други парични средства”. Такива са и констатациите в т. 2 от приетото във въззивната инстанция заключение на ССЕ, че движението по сметка BGN BG 06 PRIB 73454602594209 за периода 01.01.2010 – 04.01.2010 г. е отразено в оборотната ведомост за синтетични сметки и подсметки на ответника „Марина Блек Сий Ривиера” ООД в Дневник на сметка 509 „Други парични средства” за периода 1.01.2010 – 31.03.2010 г./л. 516-517 първ.д./., като обяснението на в. л. е, че отчитането от предприятията на задължения по получени кредити към банки и др. финансови институции се води по сметка 151, но в случая движението свързано с тази сума и процесната сметка е отразено по сметка 509, което се прави когато има особеност относно движението на тези пари. И двете заключения сочат задължаване на сметка 509 на длъжника със сума 356 287,68 лв, поради което въз основа на тях не може да се направи извод за дадено от дружеството нареждане за плащане.

При така установеното съдът прави следните правни изводи: 

В производството по чл. 694 от ТЗ ищецът следва да установи съществуването на задължението, а ответникът погасяването му. Възникването на задължението се установява със заверяване на разплащателната сметка на ответника – кредитополучател. Възражението на ответника за нищожност на договора за банков кредит, поради липса на съгласие, тъй като от страна на банката не е подписан от законните представители на „Банка Пиреос България” АД е неоснователно. Липсата на представителна власт не се приравнява на липса на съгласие, по смисъла на чл. 26 ал. 2 ЗЗД. В случая има изразена воля за сключването му, но се твърди, че е от лица без представителна власт. Договорът за банков кредит е търговска сделка, а в търговското право чл. 301 от ТЗ установява презумпцията, че при действие без представителна власт сключената сделка се счита потвърдена, ако търговецът не се е противопоставил веднага след узнаването, което е безспорно поради извършените плащания включително и на дълга. По делото има представено и изрично изявление за потвърждаване на действията /л. 398/. Освен това, тъй като договорът произвежда действие за представлявания, оспорването на представителната власт от другата страна по договора е предявяване на чужди права, което е недопустимо.

Неоснователно е и възражението за нищожност на договора на осн. чл. 40 ЗЗД, вр. с чл. 38  ал. 1 ЗЗД. Забраната по чл. 38 ал. 1 ЗЗД е приложима при договорното представителство, но не и при органното представителство, поради което сделката сключена между юридически лица търговци при която представляващия едното дружество е действал във вреда на представлявания не е недействителна. Юридическото лице разполага с възможност да защити правата си чрез иск за вреди спрямо управителя. Освен това липсва доказано субективно намерение за увреждане.

Възраженията за неизпълнение от страна на банката на задължението да следи действителността на разходите за ДДС, предвид целевия характер на кредита са неоснователни, тъй като съгласно Закона за кредитните институции и Общите условия, контролът има формален характер и банката не изследва действителни са разходите по представените фактури.

Възражението за липса на задължение на кредитополучателя „Марина Блек Сий Ривиера” ООД, поради погасяване на дълга по договор 1547/2007 г. не намира опора в представените по делото доказателства. С анекс А3-1547/2009 г. от 23.10.2009 г, се капитализира част от дължимата лихва и задължението по формираната нова главница се отсрочва, като се запазва съществуващото облигационно отношение. В този смисъл е изрично изразената обща воля на страните в чл. 11 ал. 2 от анекса. Използваната терминология преоформяне на дълга, както е посочено в писмо на БНБ /л. 435 от първ. дело/ не променя горните изводи, че намерението на страните е дългът да продължи да съществува, но при капитализирана лихва и нов по-късен падеж, следователно не може да се направи извод за погасяването му. Затова с откриване на производството по несъстоятелност с решение № 115/23.03.2010 г. по т.д. 865/2009 г. по описа на ВОС, дългът е станал изискуем, което е съобщено на ответника с покана от 26.03.2010 г. В тежест на кредитополучателя е да докаже погасяване на дълга чрез плащане. При безкасово плащане чрез платежни операции изпълнението налага заверяване /задължаване на платежната сметка/ с платежно нареждане или директен дебит. Записването по сметка извлечение л./533 първ.д./ извършено на 4.01.2010 г. с основание „Плащане на вноска” на сума 352 190,74 лв., не е годно доказателство за действително плащане от поръчителя Д. Д.. Банковия софтуер не отразява действително извършени платежни операции, а закриване на една партида и откриване на нова партида. Откриването воденето и отчетността по платежни сметки и изискванията към платежните операции към процесния период се уреждат от Наредба № 3 /16.07.2009 г. за условията и реда на изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти. Съгл. чл. 2 ал. 2 от Наредбата плащане от платежни сметки се извършва само по нареждане или предварително съгласие на титуляра. В чл. 8 се дефинира пл. нареждане като разпореждане за изпълнение на платежна операция, което може да бъде дадено писмено или по електронен път, а в чл. 16 нареждането за директен дебит. Съществуването на първичен документ доказващ извършване на плащането не се твърди от ответника и не се представя по делото. Съществуването на задължението на кредитополучателя по дълга „Марина Блек Сий Ривиера” АД за периода 1.01.2010 – 31.03.2010 г е отчетено в оборотната ведомост за синтетични сметки и подсметки на ответника в Дневник на сметка 509 „Други парични средства” и следва да се цени от съда на осн. чл. 55 ал. 1 вр. с ал. 2 от ТЗ като доказателство, че в търговските книги задължението в размер на исковата претенция продължава да се води. Искът на „Банка Пиреос България” АД за съществуване на вземане в размер на сумата 369 394,67 лв. от които 356 287,68 лв. главница; 9 905,28 лв. възнаградителна лихва за периода 14.12.2009 – 23.03.2010 г. и 3 201,71 лв. възнаградителна лихва за периода 23.03 -23.04. 2010 г. произтичащи от договор за банков кредит № 1547/05.12.2007 г. и анекси А1/1547/01.10.2008 г. и А3/1547/23.10.2009 г. сключен с „Марина Блек Сий Ривиера” АД е основателен.

До същите правни изводи и краен резултат е постигнал първоинстанционният съд поради което на осн. чл. 272 ГПК първоинстанционото решение следва да се потвърди.

Събразно изхода на спора на „Банка Пиреос България” АД ответник по въззивната жалба следва да се присъдят съдебни разноски в размер на сумата 9 480 лв. платено адвокатско възнаграждение за въззивната инстанция.

На осн. чл. 620 ал. 5 ТЗ дължимата за въззивната инстанция държавна такса от 7387,89 лв. следва да се събере от масата на несъстоятелността.

Водим от изложеното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р    Е    Ш    И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 580/18.06.2013 г. постановено по т.д. 2117/2010 г. на ВОС, в частта с която е уважен положителния установителен иск с правно основание чл. 694 от ТЗ предявен от „Банка Пиреос България” АД срещу длъжника „Марина Блек Сий Ривиера” ООД /в несъстоятелност/ при участие на третите лица помагачи на ответника К.Ф.Л., А. ф. А., Х.В.Г., Г.С.С. и А.Е.М.Н.  и са присъдени съдебни разноски.

ОСЪЖДА „Марина Блек Сий Ривиера” ООД /в несъстоятелност/ ЕИК 103958265 със седалище гр. Варна  да заплати на „Банка Пиреос България” АД със седалище гр. София ЕИК 831633691 сумата 9 840 лв. съдебни разноски за въззивната инстанция.

ОСЪЖДА „Марина Блек Сий Ривиера” ООД /в несъстоятелност/ ЕИК 103958265 със седалище гр. Варна да заплати по сметка на Варненския апелативен съд сумата 7 387,89 лв. представляваща дължима държавна такса на осн. чл. 620 ал. 5 от ТЗ.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 от ГПК .

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                                     ЧЛЕНОВЕ :