Р Е Ш Е Н И Е

 

11

                              

                гр. Варна , 09.01.2014 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД , ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на двадесет и шести ноември през две хиляди и тринадесета година в състав :

 

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

    ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА                    КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

                           

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдията Кр.Генковска в.т.дело № 654 по описа за 2013 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

    Производството е по повод на въззивни жалби срещу решение № 588/19.06.2013г. по т.д. № 219/13г. на ВОС.

    «Почивно дело и квалификация»ЕАД обжалва първоинстанционното решение в частта , с която е отхвърлен искът на въззивника срещу  „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“АД и „ЕНЕРГО-ПРО МРЕЖИ“АД, като лицензирани краен снабдител и разпределител, иск за оспорване на основание за вземане в размер на сумата от 6767,59 лв., представляваща цена с ДДС за доставена ел. енергия на клиент № 1100241691 за търговски обект с аб. № 1573029 за количество от 21239квч ел. енергия, реално потребено за периода 24.05.2012  - 20.07.2012, но неотчетено поради неизправност в отчитащо средство, констатирана с протокол № АУ-12/694/04.12.12, на осн. чл. 38 ал.6  от раздел 2 на   Общ договор за снабдяване и разпределение на електрическа енергия. Във въззивната жалба се излагат оплаквания за неправилност на атакуваната част от решението на ВОС , поради : извършената едностранна корекционна процедура е въз основа на наравноправна клауза по ОУ на договора за пренос на ел.енергия и е лишена от законово основание. Не се доказва кога е поставено устройството за дистанционна манипулация, кой има достъп до него и дали изобщо е активирано във времето. Констатациите по протокола са оспорени от ищеца и същите не се установят чрез разпита на св.И.  който се явява заинтересовано от изхода на спора лице. Въззивникът не е бил уведомяван за извършената проверка и негов представител не е присъствал на същата. Липсва виновно поведение на служител/ работник на ищеца, което да е основание за ангажиране на отговорността на последния по чл.82 ЗЗД. Не се доказва реално потребяване на ел.енергия. Моли се за отмяна на решението в атакуваната част с присъждане на съдебни разноски по спора.

    Въззивната жалба на „Енерго Про Продажби”АД е срещу първоинстанционното решение в частта , с която е прието за установена липса на основание за плащане на вземане в размер над сумата от 6767,59 лв. до 36 136,40лв., претендирана като цена за потребление на ел. енергия по дебитно известие 0095048839 от 10.01.2013г., начислена без основание по сметката на клиент № 1100241691 за търговски обект с аб. № 1573029 по съставена от разпределител справка №26057 за корекция на показания за периода 24.05.2012г.  - 20.07.2012г. по констативен протокол за метрологична експертиза АУ-12/694/04.12, на осн. чл. 38 ал.3 т.1 от раздел 2 на   Общ договор за снабдяване и разпределение на електрическа енергия , по иска предявен от  „ПОЧИВНО ДЕЛО И КВАЛИФИКАЦИЯ“ЕАД, ЕИК 131290855  гр. София, ж.к. Левски, зона Г, офис 6 бл. 40 вх. Б, представлявано от изп. директори И.У. и С.Ш.,  срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“АД, ЕИК 103533691 гр. Варна бул. Вл. Варненчик 258, сграда Варна тауърс – Г, представлявано от членове на УС Б.М., Б.П. и П.С. . Оспорва се избраната от ВОС методика по отчитане на реалното потребление на ищеца за процесния период.Счита ,че следва да се прилага методологията одобрена от ДКЕВР по т.1/т.2, ал.3 на чл.38 ОУ на ДПЕЕЕМ или присъобразяване с инсталираните мощности. Моли се за отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на ново с отхвърляне на предявения установителен иск изцяло и за присъждане на разноски.

    Горепосочените дружества взаимно си оспорват въззивните жалби. «Енегро Про Мрежи»АД оспорва въззивната жалба на «Почивно дело и квалификация»ЕАД, не обжалва първоинстанционното решение.

    ВнАС прецени следното:

    В исковата си молба «Почивно дело и квалификация»ЕАД твърди , че е собственик на недвижим имот и страна по договор за пренос, доставка и потребление на ел.енергия с кл. № 1100241691 и абонатен номер 1573029 с насрещна страна «Енерго Про Продажби»АД . Последното е извършило едностранна корекция на сметка за «потребено» количество електроенергия за периода 24.05.2012г.-30.06.2012г. и 01.07.2012г.-20.07.2012г. на стойност 36 136,40лв. Оспорва се дължимостта на търсената сума. Счита , че е бил поставен в неравноправно положение спрямо контрагента си при извършване на проверката , тъй като не е бил информиран за нея, не е присъствал и не е запознат с резултатите от същата. Допълнително начисленото количество ел.енергия не е реално доставено и действително потребено от ищеца. Профилактиката на СТИ е задължение на собственика – електроразпределителното дружество , а не на ищеца. Липсват данни за датата на извършване на проверката на СТИ, поради което недобросъвестното поведение на собственика не може да ощетява потребителя. Приложената клауза по чл.38 , ал.3 , т.1 ОУ е неравноправна по см. на чл.143 от ЗЗП и доколкото не е уговорена индивидуално е нищожна. Неправилно е определен периода за калкулиране на допълнителната ел.енергия и следва да се счита за начало момента на констатиране на неправилното измерване – 04.12.20102г. Неправилно цялото корегирано количество ел.енергия е относено към по-високата цена – тази за дневна енергия. Моли да бъде прието за установено по отношение на ответниците , че не дължи сумата от 36 136,40лв. по процесната фактура.

    В писмените си отговори ответниците «Енерго Про Продажби»АД и «Енерго Про Мрежи»АД излагат възражения , че проверката и корекцията са извършени съобразно предписаното в ОУ и ЗЕ.

    Съдът като обсъди събраните по делото доказателства и съобрази становищата на страните, намира за установено следното:

    Между страните не се спори , че е налице сключен договор за покупко-продажба и доставка на ел.енергия.

Видно от протокол № 0441374 от 20.07.2012г., изготвен от служители на ”Е.ОН България Мрежи” АД , е констатирано, че при проверка на обект, находящ се в гр.Варна, к.к.Чайка, хотел Темида електромерът на кл. № 1100241691 и аб. № 1573029 отчита преминаващата ел. енергия с отрицателна грешка в размер на минус 85,02% при изгасено осветление и при светнало осветление – минус 00,41%. Поради което е демонтиран и на негово място е поставен нов. Протоколът не е подписан от представител на абоната „Почивно дело и квалификация” ЕАД, а от свидетеля Д.И. , служител на „АСО-Пирели”.

Съобразно констативен протокол № АУ-12-694/04.12.2012г. е извършена експертиза на електромера от Български институт по метрология. Отразено е, че няма външни видими механични повреди и увреждания. Налични са 2 бр. пласмасови пломби- на завода производител и метрологична пломба от първоначална проверка. При отваряне на електромера се установява поставено допълнително устройство- електронна платка за манипулиране на електромера на трите системи.

 Въз основа на констатациите от проверката „Енерго Про Мрежи» АД / след промяна в наименованието на «Е.ОН България Мрежи” АД / е съставило справка за корекция на сметки при неточно измерване на електрическата енергия за периода 24.05.2012г.-20.07.2012г.  , на основание чл.38, ал.3, т.1 от Общите условия на ДПЕЕЕМ, за процесния обект, като в съответствие с нея е издадена фактура и дебитно известие от „Енерго Про Продажби”АД за сумата от 36 136,40 лв.

Съгласно заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-техническа експертиза по отношение на описания в експертизата на БИМ електромер е налице отклонение от измерването на СТИ, когато е включено допълнителното устройство и показва грешка в порядъка на – 0,85,03% до – 0,85,84%. И е в класа си на точност , когато ДУ  е изключено. Когато е включено ДУ , то измерва приблизително 1/5  от потребената в търговския обект енергия. Според вещото лице това състояние е резултат от допълнително въздействие, извършено след пломбиране на електромера. Много е трудно въздействието да бъде осъществено без нарушаване на свързването към мрежата и съответните пломби / в последствие наново е възстановено свързването и пломбите/. Технически е възможно изчислената в справката допълнителна енергия да бъде доставена до абоната, но натоварването е доста голямо. Пресметнато заедно с отчетената и заплатена ел.енергия за същия период се получава консумация приблизително 24 ч. в денонощието. Процесният електромер е монтиран на 24.05.2012г.

Вещото лице дава заключение , че извършената корекция е по методика по чл.38, ал.3 , т.1 ОУ на ДПЕЕЕМ - когато измерената грешка има точен измерител. Която според него не може да се приложи, тъй като само при включено ДУ е налице точен измерител на грешката в отчитането на потребената ел.енергия. Няма възможност да се установи колко време е работило СТИ с включено ДУ. Ако се приложи методиката по чл.38,ал.3,т.2 от ОУ – при липса на точен измерител на отклонение в точността на измерването, корегираната цена на доставената ел.енергия е в размер на 12 160,52лв. При прилагане на методика на база средното потребление в обекта за аналогичен период през предходните две години корекцията е в размер на 6767,59лв. Като е съобразил характера на обекта, неговото оборудване и предназначение, инсталираните мощности вещото лице дава заключение , че при 10 часово ползване на ден се получава потребление , което е седем пъти по –голямо от реално отчетеното през последния месец преди проверката и този след проверката.

Заключението на в.л. по СТЕ отразява, че в процесния обект са извършвани проверки за констатиране на манипулации , съответно довели до подмяна на електромерите през няколко месеца. В тази час заключението се потвърждава и от служебно известните на съда влезли в сила между същите страни съдебни решения по в.т.д. № 1243/09г. на ВОС; т.д. № 465/11г. на ВОС; в.гр.д. № 837/12г. на ВОС и в.гр.д. № 1851/2013г. на ВОС. Като съобразно диспозитива на последното процесният период на корекцията на сметка е 21.12.2011г.-23.05.2012г. Което кореспондира със заключението на вещото лице по СТЕ, че електромерът, който е бил предмет на проверка в настоящия случай е монтиран на 24.05.2012г.

От разпита на св.Д.И. се установява , че същият е присъствал на проверката в качеството си на служител на дружество „АСО-Пирели” , което е било в договорни отношения с „Е.ОН България Мрежи”АД. Трудовите задължения на свидетеля са включвали придружаване на екипа от техници , които извършват проверката и оказване на съдействие при нужда - обичайно да подписват констативните протоколи като свидетели в случай на ненамиране на абоната или при негов отказ. За проверката по настоящия казус дава показания , че трафопостът се намира в двора на обекта. Трафопостът е отворен от техниците на „Е.ОН България Мрежи”АД, които са  имали ключ за ключалката. Не им е бил възпрепятстван достъпът до трафопоста. Те първо са извършили проверката: отчели са с еталон показанията на електромера на тъмно и на светло, като е имало разлика в отчитането в зависимост от светлината. Като свидетелят няма спомен дали са свалили СТИ и са поставили нов, не дава описание и на самия електромер – външно състояние , още повече , че има спомен в трафопоста да е имало и други монтирани електромери. После са съставили протокола и едва тогава са потърсили представител на абоната. Обърнали са се към рецепцията на хотела, като поради отсъствието на собствениците, рецепционистката е извикала човек от поддръжката на обекта. Той не е присъствал на проверката , екипът само му е обяснил какво е констатирал , работникът според свидетеля даже не е разбрал за кой електромер става въпрос. След което са му дали копие от протокола. Свидетелят има спомен, че протоколът е подписан от работника на ищеца.

Предвид така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

    Вземането ,предмет на иска, чието несъществуване ищецът иска да се установи по реда на чл.124,ал.1 ГПК, се основава според ответника на установено при проверка вмешателство в измервателния уред, което е осуетило правилното отчитане на реалното потребление, чрез манипулирано средство за търговско измерване.

    Спорен между страните е въпросът, доколко са били налице предпоставките за едностранно извършената корекция на стойността на потребената електроенергия за релевирания период.

    Съобразно чл.24 от ОУ на ДПЕЕ на «Е.ОН България Продажби» АД посоченото дружество е оправомощено да извършва изчисляване и корегиране на сметките за използвана от потребителите ел.енергия за изминал период.Която дейност се извършва въз основа на представени от «Е.ОН България Мрежи»АД констативни протоколи и справки за начислена енергия. На осн. чл.37 от ОУ на ДПЕЕ на «Е.ОН България Мрежи» АД са уредени хипотезите на неточно измерване и/или неизмерване на ел.енергия, а чл.61 от последните ОУ се съдържат изисквания за съставяне на констативен протокол – да е подписан от представител на дружеството и от ползвателя или упълномощено от него лице, а при отстъствие на ползвателя или негов отказ да подпише, протоколът се подписва от свидетел.

    В настоящия случай от показанията на св.И. , подписал протокола, безспорно се установява , че независимо от обстоятелството , че хотелът работи, представител на абоната е потърсен от проверяващия екип едва след като е извършена проверката, при съставен вече протокол , без достатъчна конретизация в изложените констатации за кой точно електромер от всички намиращи се в трафопоста се отнася тя.

    Съдът кредитира възприятията на св.И. само досежно факта на разлика в отчитането при замерване с еталон на процесното СТИ на светло и на тъмно. Те се подкрепят и от констативния протокол за метрологична експертиза , която установява тази разлика при използване на допълнителното устройство и при изключено положение на същото.

    Следователно може да бъде направен извод за манипулиране на процесния електромер, поставен в обекта на абоната на 24.05.2012г. и находящ се там до датата на проверката – 20.07.2012г. Като съобразно метрологичната експертиза и заключението по назначената от съда СТЕ безспорно се установява , че тази манипулация води до неотчитане на цялото потребено количество електроенергия.

    Съдът не споделя възраженията на ответниците по иска , че само фактът на неотчетена изцяло  електроенергия е достатъчен сам по себе си да ангажира отговорността на потребителя за заплащане на тази допълнителна електроенергия, определена количествено и стойностно съобразно залегналите в чл.38 ОУ на ДПЕЕЕМ методики. Следва да се има предвид, че измененият чл.98а,т.6 от ЗЕ в сила от 17.07.2012г. препраща към чл.83,ал.1, т.6 от съшия закон , т.е към Правила за измерване на количеството ел.енергия . Последните са обнародвани в ДВ бр.98 от 21.11.2013г.

    Пределите на гражданската отговорност при неизпълнение на договорно задължение са регламентирани в чл.82 ЗЗД и тази отговорност винаги е за виновно поведение. В случая събраните косвени доказателства не могат да изградят безпротиворечив извод за налачие на виновно поведение от страна на работници или служители на абоната, което да е довело до манипулация на СТИ. Напротив ангажирани са доказателства , които разколебават горната теза : СТИ се намира в отделен трафопост ,отключен е от проверяващите; метрологичната екпертиза констатира липса на външни увреждания ; налични са пломбите /свидетелят не дава показания за тяхното състояние,т.е. не ги е възприел и не установява отразеното по констативния протокол/; електромерът е нов и поставен кратък период преди проверката; заключението на СТЕ е в смисъл , че е много трудно това въздействие на електромера да е осъществено без нарушаване на свързването към мрежата и съответните пломби . Следва да се има предвид , че дружеството-продавач по сключения договор е търговец и именно той с грижата на добрия търговец / поставяща по-високи изисквания в сравнение с тази по чл.63,ал.2 ЗЗД/ следва да изпълнява задълженията си  и най-вече да гарантира качество и надлежен отчет на подадената електрическа енергия. Абонатът-потребител  не извършва по занятие тази специфична лицензионна дейност, не е длъжен да разполага със специални знания и нему не може да се вмени натоварено със същия интензитет задължение да поддържа в изправност техническото средство за измерване.

    Следователно предявният иск е изцяло основателен. Което налага частична отмяна на първоинстанционното решение в обжалваната от “Почивно дело и квалификация“ ЕАД част и постановяване на друго за уважаване на отрицателния установителен иск и за сумата от 6767,59лв. В останалата част решението на ВОС следва да се потвърди.

    Предвид изхода от спора следва да се уважи и искането на “Почивно дело и квалификация”ЕАД за присъждане на сторените пред ВОС и ВнАС разноски в размер на 4650,46лв. за първа инстанция и 3335,35лв. / представени доказателства за 3200 лв.- заплатено в брой адв.възнаграждение и 135,35лв. – държавна такса по въззивната жалба върху отхвърлената част от иска/ пред ВнАС.

    Водим от горното , съдът

 

                 Р Е Ш И :

 

    ПОТВРЪЖДАВА решение № 588/19.06.2013г. по т.д. № 219/13г. на ВОС в частта , с която е прието за установена липса на основание за плащане на вземане в размер над сумата от 6767,59 лв. до 36 136,40лв., претендирана като цена за потребление на ел. енергия по дебитно известие 0095048839 от 10.01.2013г., начислена без основание по сметката на клиент № 1100241691 за търговски обект с аб. № 1573029 по съставена от разпределител справка №26057 за корекция на показания за периода 24.05.2012г.  - 20.07.2012г. по констативен протокол за метрологична експертиза АУ-12/694/04.12, на осн. чл. 38 ал.3 т.1 от раздел 2 на   Общ договор за снабдяване и разпределение на електрическа енергия , по иска предявен от  „ПОЧИВНО ДЕЛО И КВАЛИФИКАЦИЯ“ЕАД, ЕИК 131290855  гр. София, ж.к. Левски, зона Г, офис 6 бл. 40 вх. Б, представлявано от изп. директори И.У. и С.Ш.,  срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“АД, ЕИК 103533691 гр. Варна бул. Вл. Варненчик 258, сграда Варна тауърс – Г, представлявано от членове на УС Б.М., Б.П. и П.С..

    ОТМЕНЯ решение № 588/19.06.2013г. по т.д. № 219/13г. на ВОС в частта , с която е отхвърлен искът на „ПОЧИВНО ДЕЛО И КВАЛИФИКАЦИЯ“ЕАД, ЕИК 131290855  гр. София, ж.к. Левски, зона Г, офис 6 бл. 40 вх. Б, представлявано от изп. директори И.У. и С.Ш.,   срещу  „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“АД и „ЕНЕРГО-ПРО МРЕЖИ“АД, като лицензирани краен снабдител и разпределител, иск за оспорване на основание за вземане в размер на сумата от 6767,59 лв., представляваща цена с ДДС за доставена ел. енергия на клиент № 1100241691 за търговски обект с аб. № 1573029 за количество от 21239квч ел. енергия, реално потребено за периода 24.05.2012  - 20.07.2012, но неотчетено поради неизправност в отчитащо средство, констатирана с протокол № АУ-12/694/04.12.12, на осн. чл. 38 ал.6  от раздел 2 на   Общ договор за снабдяване и разпределение на електрическа енергия, като вместо него  ПОСТАНОВЯВА:

    ПРИЕМА ЗА УСТАНОВЕНА липса на основание за плащане на вземане в размер над сумата от 6767,59 лв., претендирана като цена за потребление на ел. енергия по дебитно известие 0095048839 от 10.01.2013г., начислена без основание по сметката на клиент № 1100241691 за търговски обект с аб. № 1573029 по съставена от разпределител справка №26057 за корекция на показания за периода 24.05.2012г.  - 20.07.2012г. по констативен протокол за метрологична експертиза АУ-12/694/04.12, на осн. чл. 38 ал.3 т.1 от раздел 2 на   Общ договор за снабдяване и разпределение на електрическа енергия , по иска предявен от  „ПОЧИВНО ДЕЛО И КВАЛИФИКАЦИЯ“ЕАД, ЕИК 131290855  гр. София, ж.к. Левски, зона Г, офис 6 бл. 40 вх. Б, представлявано от изп. директори И.У. и С.Ш.,  срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“АД, ЕИК 103533691 гр. Варна бул. Вл. Варненчик 258, сграда Варна тауърс – Г, представлявано от членове на УС Б.М., Б.П. и П.С. и „ЕНЕРГО-ПРО МРЕЖИ“АД, ЕИК 104518621 гр. Варна гр. Варна бул. Вл. Варненчик 258, сграда Варна тауърс – Е, представлявано от членове на УС М.М. и  П.С..

    ИЗМЕНЯ решение №  588/19.06.2013г. по т.д. № 219/13г. на ВОС в частта за разноските, изменено по реда на чл.248,ал.2 ГПК с определение № 3016/25.07.2013г. по т.д. № 219/13г. на ВОС , като вместо него  ПОСТАНОВЯВА:

    ОСЪЖДА „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“АД, ЕИК 103533691 гр. Варна бул. Вл. Варненчик 258, сграда Варна тауърс – Г, представлявано от членове на УС Б.М., Б.П. и П.С. и  „ЕНЕРГО-ПРО МРЕЖИ“АД, ЕИК 104518621 гр. Варна гр. Варна бул. Вл. Варненчик 258, сграда Варна тауърс – Е, представлявано от членове на УС М.М. и  П.С., да заплатят на „ПОЧИВНО ДЕЛО И КВАЛИФИКАЦИЯ“ЕАД, ЕИК 131290855  гр. София, ж.к. Левски, зона Г, офис 6 бл. 40 вх. Б, представлявано от изп. директори И.У. и С.Ш., сумата от 4650,46лв., представляваща сторените от ищеца разноски пред пъроинстанционния съд, на осн. чл.78,ал.1 ГПК и сумата от 135,35лв. ,представляваща сторените от ищеца разноски по въззивната му жалба срещу отхвърлителната част на първоинстанционнто решение.

    ОСЪЖДА „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“АД, ЕИК 103533691 гр. Варна бул. Вл. Варненчик 258, сграда Варна тауърс – Г, представлявано от членове на УС Б.М., Б.П. и П.С., да заплати на „ПОЧИВНО ДЕЛО И КВАЛИФИКАЦИЯ“ЕАД, ЕИК 131290855  гр. София, ж.к. Левски, зона Г, офис 6 бл. 40 вх. Б, представлявано от изп. директори И.У. и С.Ш., сумата от 3200лв., представляваща сторените от ЕАД разноски по защита срещу въззивната жалба на „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“АД против първоинстанционното решение в неговата уважителна част, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

    Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок от съобщението.

 

 

    ПРЕДСЕДАТЕЛ:              ЧЛЕНОВЕ: