РЕШЕНИЕ

 

372             22.12.2014 г. град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Апелативен съд - Варна                                   търговско отделение  трети състав

На трети   декември                                                                                       2014 година

В публично заседание в следния състав:

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: Златка Златилова

                                                     ЧЛЕНОВЕ:Радослав Славов

                                                                          Петя Хорозова

при участието на секретаря Е.Т. сложи на разглеждане въз.т.д. № 659 по описа за 2014 г. докладвано        от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството е по реда на чл. 268 ГПК.

Образувано е по въззивните жалби на З.И.С. от гр. Разград и ЕТ”Р.С.” със седалище гр. Разград срещу решение № 26/03.09.2014 г. постановено по т.д. № 7/2014 г. по описа на РОС.

Въззивната жалба на З.И.С., ищец в първоинстанционото производство е срещу решението, в частта с която е прието като фактическо основание на уважения установителния иск, само вземане по каузалното отношение по договор за заем от 5.12.2010 г. и в частта с която е отхвърлен иска с правно основание чл. 422 ал. 1 ГПК за установяване съществуването на вземане по запис на заповед от 5.12.2010 г. срещу солидарните длъжници - авалистите Р.С.Н. и Д.Д.Н., както и в частта с която е прекратено поради недопустимост на иска производството за установяване на вземане в размер на 4 480 лв., представляващи присъдени в заповедното производството по ч.гр.д. 1972/2013 г. на РРС съдебни разноски. Наведени са доводи за недопустимост на решението в обжалваната част, евентуално за незаконосъобразност и необоснованост. Иска се обезсилване, евентуално отмяната му и уважаване изцяло на предявеният иск с правно основание чл. 422 ал. 1 ГПК срещу всички солидарни длъжници.

Въззивната жалба на ЕТ”Р.С.” е в частта с която е уважен иск с правно основание чл. 422 ал. 1 ГПК, след като съдът е приел, че менителничния ефект, като правопораждащ факт по см. са чл. 417 от ГПК не съществува, но че е доказана каузалната обусловеност на сделката  Иска се отмяна на решението в обжалваната част поради незаконосъобразност допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост и отхвърляне изцяло на предявения иск.

В представени в срока по чл. 263 ал. 1 ГПК отговори, всяка от страните по делото в качеството си на въззиваема оспорва жалбата на другата страна.

Въззивните жалби са подадени в срок, срещу подлежащ на обжалване акт от надлежни страни и са допустими.

Предявен е иск с правно основание чл. 422 ал. 1 ГПК

Ищцата З.С. твърди, че по запис на заповед издаден на 5.12.2010 г., едноличният търговец ”Р.С.” се е задължил да ѝ плати безусловно и неотменимо, без протест и разноски сумата 124 000 лв. на 05.06.2011 г. Записът на заповед е обезпечен с поръчителсто /авал/ на Д.Д.Н. и Р.С.Н. и е предявен на издателя и поръчителите на падежа. След като задължението не е платено, по заявление от 10.12.2013 г. е образувано заповедно производство и е издадена заповед за незабавно изпълнение по ч.гр.д. 1972/2013 г. по описа на РС гр. Разград и е  образуваното изпълнително производство, което е спряно след подаване на възраженията по чл. 414 ГПК и е предявен процесният иск в срока по чл. 415 ГПК.

За действителността на записа на заповед законът изисква спазването на строго определена форма.Той трябва да съдържа посочените в чл. 535 от ТЗ реквизити. Липсата на някой от тях с изключение на презумираните по чл. 536 ал. 2- 4 от ТЗ води до недействителност на сделката. Видно от приетия като доказателство запис на заповед, издаден на 5.12.2010 г. в гр. Разград, Р.С.Н. в качеството си на ЕТ”Р.С.” със седалище гр. Разград безусловно и неотменимо е обещала и се е задължила да заплати по този запис на заповед  на З.И.С. в гр. Разград,  сумата „124 000 лв. , но не по-малко от 103 333 долара по курса на БНБ в деня на плащането в срок до 5.06.2011. Съдържанието на записа на заповед съгл. чл. 535 ал. 1 т. 2 от ТЗ включва безусловно обещание да се плати определена сума пари, като част от изискването за форма. Процесният запис на заповед въз основа на който в полза на ищцата е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по реда на чл. 417 т.9 от ГПК не отговаря на изискванията на чл. 535 ал. 1 т. 2 от ТЗ, съгласно който безусловното обещание се поема за плащане на определена сума пари. Изразът „124 000 лв., но не по-малко от 103 333 долара по курса на БНБ в деня на плащането в срок до 5.06.2011” съдържа неопределеност на дължимата престация. Не е ясно какво се дължи 124 000 лв. или 103 333 щ.д. Действителността на менителничния ефект, респективно нищожността на абстрактната сделка материализирана в записа на заповед е уредена с императивни по характер разпоредби в закона досежно формата ѝ / чл. 535 ал. 1 т. 2 от ТЗ/ За противоречието на сделката с императивните разпоредби съдът следи служебно, дори и без изрично позоваване, поради което направените доводи за недопустимост на преценката на съда поради липса на възражение са неоснователни.

Съдът съобразно изложеното в исковата молба следва да се произнесе по предявен положителен установителен иск от ищцата, като поемател по запис на заповед срещу солидарни длъжници – издател и авалисти, предявен по повод по възражение за съществуване на вземането по записа на заповед и издадения в заповедното производство изпълнителен лист. Исковата молба, която определя пределите на търсената съдебна защита не съдържа петитум на осъдителен иск. Затова предявеният иск с правно основание чл. 422 ал. 1 ГПК следва да се отхвърли като неоснователен, както спрямо издателя ЕТ „Р.С.”, така и срещу авалистите Р.С.Н. и Д.Д.Н. по аргумент от чл. 485 ал. 2 от ТЗ според който отговорността на последните за менителнично поръчителство отпада само поради недостатък във формата. Нищожността на менителничния ефект е достатъчно основание за отхвърляне на установителния иск по чл. 422 ал. 1 ГПК. Само при действителен запис на заповед могат да се разглеждат личните възражения в отношенията между поемателя и издателя за съществуване на каузално правоотношение.

Въпросът може ли недействителният поради липса на форма запис на заповед да се конвертира в разписка, която се ползва с доказателствена сила за доказване на заемните отношения е ирелевантен в настоящия случай, защото единственият предявен иск е установителният иск по чл. 422 ал. 1 ГПК. Липсва евентуален осъдителен иск с правно основание чл. 240 ЗЗД по който съдът да дължи произнасяне.

Поради изложеното, решението с което първоинстанционният съд, въпреки че е приел, че записът на заповед е недействителен поради липса на форма, е уважил иска с правно основание чл. 422 ал. 1 ГПК вр. с чл. 417 т. 9 от ГПК, като се е позовал на съществуването на каузалното правоотношение, е незаконосъобразно и следва да се отмени, като се постанови друго с което искът се отхвърли като неоснователен. В останалата обжалвана част решението следва да се потвърди.

Законосъобразно е решените в частта с която в съответствие с ТР № 4/18.06.2014 г. на ВКС по т.д. № 4/2013 г. на ОСГТК първоинстанционният съд е прекратил като недопустимо производството за установяване на вземане в размер на 4480 лв. представляващи присъдени в заповедното производство по ч.гр.д. 1972/2013 г. на РС гр. Разград, съдебни и деловодни разноски.   

Съдебни разноски за въззивната инстанция с оглед изхода на спора, на ищцата З.С. не се дължат. На осн. чл. 78 ал. 3 ГПК на ответника ЕТ”Р.С.” се дължат доказаните съдебни разноски в размер на внесената държавна такса за въззивна инстанция на сума 2 480 лв. За плащане на адв. Р. Христова на договорените адвокатски възнаграждения за двете инстанции не са представени доказателства. Направената от адвоката декларация, в съд. заседание, че е получила плащане в брой не е годно доказателство по смисъла на т. 1 от ТР 6/6.11.2013 г. на ВКС по т.д.6/2012 г. ОСГТК.

Водим от горното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р    Е    Ш    И    :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 26/03.09.2014 г. постановено по т.д. № 7/2014 г. по описа на РОС:

в частта с която е отхвърлен иска с правно основание чл. 422 ал. 1 ГПК вр. с чл. 417 т.9 ГПК предявен от З.И.С. против Р.С.Н. и Д.Д.Н. за установяване съществуването на вземане в размер на 124 000лв., като солидарно задължение по учредено от тях  менителнично поръчителство /авал / по запис на заповед от 5.12.2010 г. с издател ЕТ”Р.С.” със седалище гр. Разград за което по реда на чл. 417 т. 9 ГПК по ч.гр.д. № 1972/2013 г. по описа на РС гр. Разград, срещу тях в полза на З.С. е издадена заповед за незабавно изпълнение № 3651/11.12.2013 г. и изпълнителен лист;

в частта с която е прекратено производството по т.д. № 7/2014 г. по описа на РОС поради недопустимост на иска за установяване на вземане в размер на 4 480 лв. присъдени в заповедното производство разноски и

в частта с която е осъдена ЕТ” Р.С.” да заплати на З.С. съдебни разноски в размер на 4  480 лв.

ОТМЕНЯ решение № 26/03.09.2014 г. постановено по т.д. № 7/2014 г. по описа на РОС в останалата част и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ  като неоснователен иска за признаване на установено по отношение на ЕТ”Р.С.” със седалище гр. Разград, че в изпълнение на  договор за заем от 5.12. 2010 г. дължи на З.И.С. сума в размер на 124 000 лв. , за което в полза на З.С. е образувано по реда на чл. 417 т.9 ГПК производство по ч.гр.д. № 1972/2013 г. по описа на РС гр. Разград и е издадена заповед за незабавно изпълнение № 3651/11.12.2013 г. и изпълнителен лист.

ОСЪЖДА З.И. *** ЕГН ********** да плати на ЕТ” Р.С.” ЕИК 116003942, със седалище и адрес на управление гр. Разград ж.к.”Орел” бл. 11 вх.В ап. 22  сумата 2 480 лв. съдебни разноски за въззивна инстанция.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВКС при условията на чл. 280 ал. 1 ГПК в едномесечен срок от съобщаването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                            ЧЛЕНОВЕ :