РЕШЕНИЕ

 

122/ 10.05.2014 г. град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

Апелативен съд Варна                             търговско отделение

На осми април                                                         2014 година

В публично заседание в следния състав:

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: Златка Златилова

                                                     ЧЛЕНОВЕ:Магдалена Недева

                                                                        Кристияна Генковска

при участието на секретаря Е.Т. сложи на разглеждане въз.т.д. № 66 по описа за 2014 г. докладвано        от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството по реда на чл. 268 ГПК. Образувано е по въззивна жалба на „Ф.Х.” АД със седалище гр. София срещу решение № 899/18.10.2013 г. постановено по т.д. 1764/2012 г. на Варненския окръжен съд в частта с която е отхвърлен предявения отрицателен установителен иск срещу „Е.П.-П.” АД и „Е.-П. М.” АД за недължимост на вземане в размер на 37 632,22 лв. представляваща цена на доставени но неотчетени количества ел. енергия по коригирани показания за периода 19.02.2010 г – 10.08.2010 г. , включена в дебитно известие 0082046319/02.06.2011 г., ведно с 3 937,67 лв. обезщетение за забавено плащане на същата главница  след падежа на дебитното известие – 22.06.2011 г.до 25.06.2012 г. и в частта на присъдените съдебни разноски. Наведени са доводи за неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, поради което се иска отмяната му и постановяване на друго с което се уважи отрицателният установителен иск за посочените суми.

С определение в закрито съд.заседание съдът се е проинесъл по направените доказателствени искания за преразпит на свидетеля Д. П. разпитан по делегация и за представяне на протокола за монтаж на електромер статичен ASTARIS ACE 500 3X1/10A 3X220V  фабр. № 00046119 на абонат № 1207021, които не са уважени..

Ответната страна „Е.П.П.” АД в срока по чл. 263 ал. 1 ГПК оспорва основателността на въззивната жалба по изложени в писмен отговор съображения.

Въззивната жалба е подадена в срок от процесуално легитимирано лице, при наличието на правен интерес и е допустима.

Съдът служебно на основание чл. 269 ГПК констатира валидността и допустимостта на обжалваното решение и в качеството си на инстанция по съществото на спора приема:

Не се спори, че между страните има облигационна връзка в изпълнение на общ договор за снабдяване и разпределение на електрическа енергия сключен на осн. чл. 98в от ЗЕ изменен и допълнен с решение на ДКЕВР от 6.04.2009 г.

Ищцовото дружество е купувач на ел. енергия за търговски обект с аб.№ 1207021 „Делфинариум”. Твърди, че не дължи сума 37 632,22 лв. /разликата до 37 858,42 лв. в частта с която отр. установителен иск е уважен не е предмет на въззивното производство/, представляваща главница за консумирана ел. енергия за периода 19.02.2010 г – 10.08.2010 г., ведно със законна лихва за забава на сума 3 937,67 лв., за плащането на които е уведомен с покана за доброволно плащане изх. № К EGBS- 604/25.06.2012 г. Сумата е начислена като стойност на количество ел. енергия, което не е било измерено в рамките на редовен отчет на показанията, а е изчислено служебно въз основа на корекция по констативен протокол за метрологична експертиза № 12371.

Като основание за плащане на допълнително начислената ел. енергия, ответникът сочи установено вмешателство в стационарен електромер с фабричен № 00046119 в обект ”Делфинариум”, което е осуетило реалното отчитане на потреблението в рамките на редовния отчет на показанията с протокол за техническа проверка от 10.08.2010 г. /л.160 първ.д./ подписан от представители на потребителя – Г. С. А. и К. Н..

Спорът е доказва ли се външна неправомерна намеса върху СТИ /средството за техническо измерване/ което е осуетило правилното отчитане на действително потребеното количеството ел.енергия за периода 19.02.2010 г – 10.08.2010 г. и действителното количество потребена ел. енергия.

Протоколите за техническа проверка от 10.08.2010 г. за нарушение на целостта на СТИ и констативните протоколи на метрологичната експертиза съответно от 27.10.2010 г. и 25.05.2011, съставени по реда на Закона за измерванията, за отклоненията извън допустими граници на метрологичните и технически характеристики на СТИ са оспорени от ищеца. По делото са разпитани като свидетели извършилите проверките длъжностни лица и представителите на ищеца подписали констативния протокол от 10.08.2010 г. Няма противоречие в показанията на съставителя на констативния протокол Ч. /л. 297 първ.д./ и представителя на потребителя А. /л. 356 първ.д./ относно начина на извършване  на техническата проверка и демонтаж на СТИ. За проверката са били уведомени подписалата протокола Н. - управител на Делфинариума и А.в, който като техническо лице обслужва съоръженията и осигурява достъп до трансформатора и единствен има ключ от вътрешната врата на трафопоста където е разположен процесния електромер. Свид Г.А. потвърждава подписите си върху протокола и върху запечатаната торба с пломба, в която е поставено СТИ преди изпращането му на метрологична експертиза. Доводите на защитата на ищеца, че А. не ангажира с подписа си дружеството, са неоснователни. Действително партидата е открита на името на ищцовото дружество – „Ф.Х.” АД, като е посочено и лице за контакти св. Т.. Но обектът се ползва от наемател, на когото е предоставен ключа и който фактически предоставя достъп до трафопоста, обстоятелство което се потвърждава от всички разпитани свидетели. Следователно налице е изразена воля дружеството да бъде представлявано от подписалите констативния протокол лица – управителя на обекта Н. и техника А., като всички техни действия до този момент са били потвърждавани чрез приетите без възражения фактури от „Ф.Х.” АД видно от разпита на свид.Т. и на осн. чл. 301 от ТЗ след като незабавно не е оспорена тази представителна власт, действията са потвърдени. Твърденията, че представителите на ищеца са отворили, но не са присъствали на демонтажа на средството за техническо измерване само доказва, че не са положили дължимата грижа при изпълнение на задълженията си. Затова дори и свид. А. да „не може да си спомни в какво се е изразявала проверката и какво са му обяснявали” след като има достатъчно технически познания е разбирал какво подписва с действията си ангажира ищеца.

Констативните протоколи №1116-09-Ел/27.10.10 и № 750-09-Ел/25.05.2011 на Български институт по метрология Регионален отдел на ГД „МиУ” – Варна /л. 161 -166 първ.д/ установяват вмешателство /развиване на бубини на трансформатори/. Поради оспорване на съдържанието им по делото като свидетел е разпитана извършилата експертната проверка инж. Т.Г./л. 354 -356 първ.д./. Тя сочи, че следите от развиване на бобините от трансформатора са я мотивирали да даде заключение, че причините за несъответствие в измерването са резултат от неправомерно отваряне на електромера, но е изискала мнение от външния експерт /л. 349 първ.д./, за да изключи възможността за фабричен дефект, след което е потвърдила констатациите си. Счита, че манипулацията е целенасочена, защото изисква определено действие по приплъзване, което не може да стане в резултат на транспортиране или удар и че не е възможно да бъде извършена след демонтиране на електромера, защото предаването му е направено при спазване на изискванията с протокол в който са описани поставените пломби. Съдът преценява като достоверни показанията на Т.Г., която обяснява способността си да запамети фактите за които свидетелства със сетивните възможности за възприемане на технически характеристики. Показанията се потвърждават и от разпита на свид. Д.П. / протокол по гр.д. 1812/2013 г. на РС Хасково/, служител на сервизната лаборатория, който е посочил като повреда „манипулирани токови елементи”. Неговият разпит по делегация е допустим на осн. чл. 25 ал. 1 ГПК. Дадената възможност на страните при неявяване в делегирания съд да представят писмено въпросите, на които свидетелят трябва да отговори е в съответствие с определената от закона процедура. Доводите на защитата на ищеца, че по този начин се заменя процедурата по 171 ал. 1 ГПК с тази по чл. 176 ал. 2 ГПК са несъстоятелни, тъй като не техниката на провеждане, а източникът на информация определя различието между двата вида гласни доказателствени средства.

Съвкупната преценка на обсъжданите доказателства дава основание съдът да приеме, че причина за несъответствие в измерването на количеството ел. енергия е манипулация на СТИ чрез външно вмешателство. Електромерът е монтиран на 5.12.2007 г. и други технически проверки след монтажа не са правени. С ключ от помещението на трафопоста разполага единствено ползувателят, представители на когото са осигурили достъпа за техническата проверка и са подписали констативния протокол. Отклоненията констатирани при проверката чрез еталон при демонтажа на електромера /констативен протокол от 10.08.2010 г / и експертизата на БИМ с констативен протокол № 1116/-09-Ел/27.10.2010 г. са проверени от назначената СТЕ. Съдът възприема заключението, което е основано и на експериментални данни въз основа на оглед с участието на съда и страните за аргументирано и компетентно. Вмешателството чрез което трайно са променени системите на уреда дава възможност за точна измеримост на отклонението на отчетените показатели спрямо действителните за целия период на ползване на уреда. Самия период на грешка е установен чрез съпоставка на редовно отчетеното потребление за различни сравними периоди и тяхната съпоставимост. Така отчитаното количество за 19.02.2010 – 10.08.2010 г. е средно с 35,25% по ниско от това до 19.02.2010 г. и с 41,43% по- ниско от периода след 10.08.2010 г. За процесния период от 173 дни няма твърдения и данни за икономическа обоснованост на спада в потреблението, поради което съдът приема за обосновано заключението че именно това е периодът на нереално занижено отчитане от СТИ на действително потребеното количество. На състава на съда е известна задължителната практика установена с решения постановени по реда на  чл. 290 ГПК за нищожност поради неравноправност на клаузите от Общите условия, които уреждат коригиране на сметките за минало време. Същевременно, когато отклоненията в показателите на консумирана ел. енергия се дължат на неправомерни действия от страна на клиента, съдът е задължен да определи реално доставеното количество при грешно измерване, за да не допусне неоснователно обогатяване на клиента за сметка на доставчика. За неуредените положения в ЗЕ и в договора поради нищожност на клаузите, съгл. чл. 288 от ТЗ ще намерят приложение разпоредбите на общото гражданско законодателство – ЗЗД и ГПК. Принципът на справедливостта изисква при липса на конкретен законов текст да се прилага аналогията, когато не влиза в разрез с правилата на морала. Затова за да не допусне неоснователно обогатяване, съдът е длъжен да се определи размера на действителното, реално потребено количество ел. енергия при условията на чл. 162 ГПК - при ползване на всички допустими доказателствени средства, включително заключение на вещо лице.

Поради изложеното съдът приема, че сумата 37 632,22 лв. представлява цена на реално  доставени но неотчетени количества ел. енергия за периода 19.02.2010 г – 10.08.2010 г., включена в дебитно известие 0082046319/02.06.2011 г., ведно с 3 937,67 лв. обезщетение за забавено плащане на същата главница  след падежа на дебитното известие – 22.06.2011 г.до 25.06.2012 г.

Поради изложеното предявеният отрицателен установителен иск следва да се отхвърли като недоказан.

Поради еднаквия краен резултат първоинстанционното решение следва да се потвърди.

На осн. чл. 78 ал. 3 ГПК на ответниците следва да се присъдят поисканите и доказани съдебни разноски за въззивна инстанция в размер на по 2 304 лв. за всеки от тях.

Водим от горното съставът на Варненския апелативен съд

 

 

Р    Е    Ш    И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 899/18.10.2013 г. постановено по т.д. 1764/2012 г. на Варненския окръжен съд в частта с която е отхвърлен предявеният от „Ф.Х.” АД отрицателен установителен иск срещу „Е.П.-М.” АД и „Е.-П. М.”АД за недължимост на вземане в размер на 37 632,22 лв. представляваща цена на доставени но неотчетени количества ел. енергия по коригирани показания за периода 19.02.2010 г – 10.08.2010 г. , включена в дебитно известие 0082046319/02.06.2011 г., ведно с 3 937,67 лв. обезщетение за забавено плащане на същата главница  след падежа на дебитното известие – 22.06.2011 г.до 25.06.2012 г. и в частта на присъдените съдебни разноски.  

ОСЪЖДА „Ф.Х.” АД ЕИК ХХХХХХХХХ със седалище гр. София бул”България” №83А да плати на „Е.-П.П.” АД ЕИК ХХХХХХХХХХ  гр.Варна бул”Вл. Варненчик” № 258 сумата 2 304 лв. съдебни разноски за въззивната инстнация

ОСЪЖДА „Ф.Х.” АД ЕИК ХХХХХХХХХ със седалище гр. София бул”България” №83А да плати на „Е. – П.М.” АД ЕИК ХХХХХХХХХ гр. Варна бул”Вл. Варненчик” № 258 сумата 2 304 лв. съдебни разноски за въззивната инстнация

 

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл. 280  ал. 1 от ГПК .

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                                     ЧЛЕНОВЕ :