Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  №331

 

Гр.Варна, 16.122015г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение в публичното съдебно заседание на седемнадесети ноември през двехиляди и петнадесета година в състав:

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ВАНУХИ АРАКЕЛЯН 

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

                                                                                           ДАРИНА МАРКОВА     

 

           При участието на секретаря Е.Т.   

           Като разгледа докладваното от  съдията Дарина Маркова в.търг.дело № 660 по описа за 2015 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, образувано по жалба на О.Г. *** срещу решение № 65 от 23.01.2015г. по търг.дело № 1408/13г. по описа на ВОС, търговско отделение, с което е прието за установено в отношенията между „ОТП Факторинг България” ЕАД със седалище гр.София и О.Г. ***, съществуването на парични вземания на „ОТП Факторинг България” ЕАД - кредитор по издадена в полза на кредитор „Банка ДСК” ЕАД по ч.гр.дело № 8907/11г. на ВРС, ХХ състав, заповед за изпълнение № 5689 от 15.06.2011г. за сумата 26 507.78лв., представляваща дължима главница по договор за кредит от 27.02.2008г. /с означена в него дата 27.02.2006г./, изменен с допълнително споразумение от 15.10.2009г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на сезиране на съда – 14.06.2011г. до окончателното и плащане, за сумата 2 311.50лв. – представляваща неплатена договорна лихва за периода от 15.11.2010г. до 14.06.2011г., за сумата 1 071.69лв., представляваща неплатена наказателна лихва за периода от 19.01.2011г. до 14.06.2011г., които вземания са били прехвърлени на ищеца „ОТП Факторинг България” ЕАД по сключен с кредитора „Банка ДСК” ЕАД договор за покупко-продажба на вземания /цесия/ от 12.06.2012г. на основание чл.422 във връзка с чл.415 ал.1 от ГПК във връзка с чл.79 ал.1 от ЗЗД, във връзка с чл.430 ал.1 и ал.2 от ТЗ и чл.99 от ЗЗД, както и е осъден да заплати направени по делото разноски в размер на 3 087.70лв.

Твърди, че решението е неправилно и незаконосъобразно, поради противоречия с процесуалните и материалноправните разпоредби.

Твърди недопустимост на производството по предявения установителен иск по чл.422 от ГПК поради разлика в основанията, посочени в заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение и в исковата молба, а именно в заявлението вземането се претендира по договор за текущо потребление от 27.02.2006г., а  в исковата молба се сочи договор за текущо потребление от 27.02.2008г. Твърди че не е налице и валиден договор за цесия, като се позовава на посочено в уведомлението по чл.99 ал.3 от ЗЗД на вземане по договор за кредит от 27.02.2006г., а не от 27.02.2008г.

В случай, че съдът приеме, че предявеният иск е допустим, моли съда да го отхвърли като недоказан и неоснователен. Твърди че с представения по делото документ – покана за доброволно изпълнение от 19.01.2011г. не е бил редовно уведомен за настъпването на предсрочната изискуемост на кредита.

Оспорва извода на съда за уведомяване на длъжника за извършено прехвърляне на вземането, като се позована на различните дати на договора и на изпращане на съобщението на адрес, различен от неговия, както и че не е получил известието. Твърди че исковата молба също няма характер на съобщение за прехвърлянето на вземането, и не представлява уведомление по чл.99 ал.4 от ЗЗД.

Позовава се и на нищожност на договора за кредит поради липса на форма на основание чл.26 от ЗЗД и на нищожност на основание чл.146 от ЗЗП на неравноправни клаузи - чл.10 от договора за кредит и т.8.1 от ОУ по смисъла на чл.143 т.10 и т.12 от ЗЗП.

Моли съда да отмени решението на първоинстанциониня съд и да постанови друго, с което предявения срещу него иск да бъде отхвърлен, като претендира направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и моли съда да я уважи. Претендира направените по делото разноски, като адвокатското възнаграждение за въззивна инстанция го претендира в полза на процесуалния представител поради оказана безплатна адвокатска помощ.

Насрещната страна по жалбата „ОТП Факторинг България” ЕАД със седалище гр.София, в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК отговор оспорва вззивната жалба. Моли съда да потвърди решението, претендира направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, моли съда да потвърди обжалваното решение, претендира направените по делото разноски.

„Банка ДСК” ЕАД със седалище гр.София, трето лице помагач на въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител, оспорва подадената жалба и моли съда да потвърди обжалваното решение.

Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на въззивното производство, приема за установено следното:

Предявен е установителен иск след заповедно производство от „ОТП Факторинг” ЕАД, при участието на „Банка ДСК” ЕАД, с който да се приеме за установено в отношенията между страните, съществуването на вземане от О.Г.Г. по договор за кредит за текущо потребление, за което има издадена заповед за незабавно изпълнение по чл.417 от ГПК, прехвърлено му от банката с договор за цесия от 12.06.2012г. 

Между „Банка ДСК” ЕАД и въззивникът О.Г.Г. е сключен договор за кредит за текущо потребление от дата 27.02.2006г., по силата на който банката е предоставила на кредитополучателя сумата 29 000лв. със срок за издължаване 120 месеца от неговото усвояване. Към договора за кредит е подписано допълнително споразумение на 15.10.2009г., с което страните са признали непогасения размер на дълга към датата на сключване на споразумението, продължен е срокът за погасяването му, приет  е гратисен период, нов погасителен план, уговорена е лихва по кредита.  

За вземанията си по договора за кредит банката се е снабдила със заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК № 5689 от 15.06.2011г. по ч.гр.дело № 8907/11г. по описа на ВРС, ХХ състав. Искането на кредитора по чл.418 от ГПК за допускане на незабавно изпълнение на заповедта е оставено без уважение от въззивния съд с определение № 2915 от 17.07.2013г. по ч.т.дело № 1186/13г. по описа на ВОС, образувано по частна жалба срещу разпореждането на заповедния съд за незабавно изпълнение.

Въззиваемото дружество „ОТП Факторинг” ЕАД се легитимира като кредитор по силата на договор за цесия от 12.06.2012г., по силата на който е закупил от „”Банка ДСК” ЕАД вземания, подробно описани в приемо-предавателен протокол, сред които е и вземане от въззивника Г. по договор от 27.02.2006г.

Уточнено е от въззиваемото дружество в хода на исковото производство, че вземането на банката е обявено за предсрочно изискуемо на основание т.19.2 от Общите условия към договора за потребителски кредит, поради допусната забава в плащанията по главница и/или лихви над 90 дни и след изпратено уведомление до длъжника с писмо, получено от длъжника на 19.04.2011г.

Въззивният съд намира възражението за недопустимост на производството по предявения установителен иск по чл.422 от ГПК поради разлика в основанията, посочени в заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение и в исковата молба за неоснователно. Въззивният съд споделя извода на първоинстанционния съд че е налице техническа грешка в годината  на договора за кредит, ръкописно положена в договора, а именно годината на сключване на договора е 2008г., а не 2006г. Грешката е допусната при сключването на договора и впоследствие е повтаряна от кредитора, включително и в допълнителното споразумение към договора, в заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение, в приемо-предавателния протокол към договора за цесия. Всички относими към процесния кредитен договор документи сочат недвусмислено, че договорът е бил сключен на 27.02.2008г. За съществуването само на един договор за потребителски кредит за сумата 29 000лв.  сочи и заключението на изслушаната и приета по делото съдебно – счетоводна експертиза.

Въззивният съд намира възраженията на въззивника срещу легитимацията на цесионера за неоснователни.

Налице е писмен договор за цесия, сключен между банката и въззиваемото дружество, в приемо – предавателния протокол, неразделна от договора, е включено вземането от въззивника, индивидуализирано с посочване на номера на заемната сметка, датата на договора,  падежа, размера на задължението. Представено е уведомление на длъжника за извършената цесия, изходящо от цесионера, но въз основа на изрично дадено му пълномощно от цедента с права да уведоми от името на банката всички длъжници по прехвърлените вземания, включени в приемо-предавателния протокол. Писмото – уведомление от дата 19.06.2012г. е получено лично от длъжника, видно от отбелязванията и подписа върху писмото. Длъжникът не е оспорил подписа си върху писмото, а обосновава възражението си само с грешно посочен адрес на получател и различна година в посочения договор за кредит. Още повече че договорът за цесия, приемо-предавателния протокол, даденото от банката на въззиваемото дружество пълномощно с овластяване за уведомямаване на длъжниците по прехвърлените вземания и писмото – уведомление от 19.06.2012г. са част от приложенията към исковата молба на „ОТП Факторинг България” ЕАД и са връчени на въззивник Г. с връчването на исковата молба. С оглед на така изложеното и предвид наличието на изрично овластяване от цедента, въззивният съд приема че е налице уведомление, изходящо от цедента, същото е достигнало до длъжника, поради и цесията е надлежно съобщена, с което прехвърлянето на вземането е породило действие за длъжника на основание чл.99 ал.4 от ЗЗД.

По въпроса за предсрочната изискуемост на задълженията на кредитополучателя, въззивният съд приема следното:

Съобразно разрешението, дадено в т.18 на тълк.решение № 4/13г. на ОСГТК, задължително за съдилищата, в хипотезата на предявен иск по чл.422 ал.1 от ГПК вземането, произтичащо от договор за банков кредит, става изискуемо, ако кредиторът е упражнил правото си да направи кредита предсрочно изискуем. Ако предсрочната изискуемост е уговорена в договора при настъпване на определени обстоятелства или се обявява по реда на чл.60 ал.2 от ЗКИ, правото на кредитора следва да е упражнено преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, като кредиторът трябва да е уведомил длъжника за обявяване на предсрочната изискуемост. Предсрочната изискуемост има действие от момента на получаване от длъжника на волеизявлението на кредитора, ако към този момент са настъпили обективните факти, обуславящи настъпването и. В хипотезата, в която волеизявлението на кредитора е получено от длъжника преди подаване на заявлението, заповедта за изпълнение е издадена за изискуемо вземане и в исковото производство се установява съществуването му.

В заявлението за издаване на заповед за изпълнение и в исковата молба по установителния иск, предявен по реда на чл.422 от ГПК и уточненията към нея, кредиторът се позовава на настъпила предсрочна изискуемост на кредита след неплащане на вноски от страна на кредитополучателя на основание глава 7 от Общите условия за предоставяне на кредити за текущо потребление – при допусната забава в плащанията на главница и/или лихви над 90 дни. В допълнителни молби е уточнено че е налице забава към 19.01.2011г. на четири броя погасителни вноски с падежи съответно 15.10.2010г., 15.11.2010г., 15.12.2010г. и 15.01.2011г., твърди се наличие на обективните предпоставки на чл.19.2 от Общите условия, приложи съобразно  чл.12 от договора за кредит, съответно чл.9 от допълнителното споразумение към него, както и на уведомяване на длъжника за обявяване на целия кредитен дълг за предсрочно изискуем с писмо, изх.№ 805 от 23.03.2011г. С допълнителните уточнителни молби кредиторът не посочва ново основание за настъпване на предсрочната изискуемост, различно от основанието, заявено в заповедното производство, а само допълва и уточнява твърдяната изискуемост на вземането, съществувало към датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение.

Ответникът, сега въззивник Г. не е оспорил обективните предпоставки за настъпване на предсрочна изискуемост на целия размер на дълга, а същите се установяват и от приетата по делото съдебно – счетоводна експертиза. Установено е, че са налице неиздължени месечни вноски с падеж 15.10.2010г. /частично/, 15.11.2010г. и след тази дата. Поради което и предвидената в чл.19.2 от Общите условия забава в плащанията на главница и/или лихви над 90 дни, към 19.01.2011г. е налице.

Като доказателства по делото са представени писмо от дата 19.01.2011г., с изх.№ 805 от 23.03.2011г., покана за доброволно изпълнение, представляващо уведомление на банката че кредитът е предсрочно изискуем. Представена е обратна разписка, за връчено лично на кредитополучателя на писмо от банката на 19.09.2011г. на адреса на кредитополучателя, посочен в договора за банков кредит и допълнителното споразумение към него.

Въззивният съд намира възражението на въззивника, поддържано и във въззивната жалба за неуведомяването му от страна на банката за обявяване на кредита за предсрочно изискуем за неоснователно.

Поканата съдържа изрично волеизявление на банката, че счита кредита за предсрочно изискуем, като е посочен общия размер на задължението към 19.01.2011г. Поканата е изпратена до кредитополучателя на адреса, посочен от него в договора за банков кредит и допълнителното споразумение към него. Представена е обратна разписка за получена от кредитополучателя писмо от банката на 19.04.2011г. Действително, в обратната разписка не се съдържа отбелязване за съдържанието на писмото. Но на първо място изискване за посочване на съдържанието в плика няма. Известието за доставяне на пощенска пратка /обратна разписка/ е образец, който не съдържа поле, в което подателя да сочи съдържанието, вътре в плика. Данните за получателя и адреса на подателя се попълват от подателя, поради което и дори и да има допълнително посочване в известието на съдържанието на пратката, то ще бъде написано от подателя, поради което и не би могло да обвърже получателя и да му бъде противопоставимо. Обратната разписка удостоверява само получаването на писмо от получателя и датата, на която е извършено. Връчването на писмото е оформено редовно от външна страна. Твърдението на банката кредитор е за изпратена покана за доброволно изпълнение от 19.01.2011г. Въззивникът не е оспорил подписа си за получател в представената по делото обратна разписка. Доколкото липсва твърдение от негова страна за получено от банката друго писмо, във връзка с различно правоотношение, въззивният съд намира че не е в тежест на кредитора - подател да установява съдържанието на документа, който се намира, в писмото. Поради което и съдът приема, че с получаването на писмото от длъжника на 19.04.2011г., преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение срещу кредитополучателя, е настъпила предсрочната изискуемост на задължението.

Въз основа на разрешението по т.11.б на ТР № 4/13г. на ОСГТК на ВКС и в контекста на настъпване на предсрочна изискуемост на банков кредит с решение № 64 от 17.07.2015г. по търг.дело № 3187/13г. на І т.о. на ВКС е прието, че в производството по иска, предявен по реда на чл.422 ГПК, съдът установява съществуването на вземането по договор за кредит, обявен за предсрочно изискуем, като може да определи за момент на настъпване на предсрочната изискуемост дата, различна от твърдяната от банката, но тази дата следва да предхожда по време датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение.

По възражението за нищожност на клаузи от Общите условия, поддържани във въззивното производство,  въззивният съд намира следното:

Налице е писмен договор за кредит, поради което и възражението за липса на форма на договора е неоснователно.

Като нищожни на основание чл.146 ал.1 от ЗЗП като неравноправни въззивникът сочи клаузи на договора, допълнителното споразумение към него и общите условия, позволяващи на банката едностранно да променя условията на сключения между страните договор, като увеличава лихвата по него. .

В чл.10 от договора от 27.02.2008г. кредитополучателят е поел задължение да заплаща за предоставения кредит лихва, формирана от базов лихвен процент за този вид кредит, определян периодично от кредитора и надбавка, която може да бъде намалена с отстъпка, съгласно Условия за ползване на преференциален лихвен процент по програма Престиж. Посочени са изрично лихвените проценти, формиращи дължимата лихва към датата на сключване на договора, както и дължимият лихвен процент по кредита – 7.45 %. В р.ІІІ от Общите условия за предоставяне на кредити за текущо потребление, неразделна част от сключения между страните договор на основание чл.12 от договора, е регламентирано олихвяването на кредита, формирането на лихвата /базов лихвен процент и надбавка, посочени в договора/, промяната на базовия лихвен процент от кредитора, предпоставките при които кредиторът има право едностранно да промени базовия лихвен процент, изрично разписани в т.9.3.

По въпроса неравноправни ли са клаузите в договорите за банков кредит, с които банката едностранно определя размера на лихвения процент и на таксата за управление, прилагат ли се за тези клаузи изключенията, предвидени в чл.144 ал.2 и ал.3 от ЗПП, какво трябва да е съдържанието на такива клаузи и как трябва те да се тълкуват от съда съобразно чл.147 ал.1 и ал.2 от ЗПП е постановено решение по реда на чл.290 от ГПК № 77 от 22.04.2015г. по гр.дело № 4452/14г., на ВКС, ІІІ г.о., представляващо задължителна съдебна практика. Касационната инстанция е приела, че клаузите, които дават право на търговеца едностранно да увеличава цената на стоката, без потребителят в такива случаи да има право да се откаже от договора, ако окончателно определената цена е значително завишена в сравнение с цената, уговорена при сключването на договора, по принцип са неравноправни клаузи по смисъла на чл.143 т.12 от ЗЗП. В разпоредбата на чл.143 ал.3 т.1 от ЗПП обаче законодателят е предвидил изключение от това правило за сделките с ценни книжа, финансови инструменти и други стоки и услуги, чиято цена е свързана с колебанията/измененията на борсовия курс или индекс или с размера на лихвения процент на финансовия пазар, които са извън контрола на търговеца или доставчика на финансови услуги. Основният критерий за приложимостта на изключението е изменението на цената да се дължи на външни причини, които не зависят от търговеца или доставчика на финансови услуги, а са породени от въздействието на свободния пазар и/или от държавен регулатор. Тогава търговецът/доставчикът на финансови услуги не може да се счита за недобросъвестен по смисъла на общата дефиниция за неравноправна клауза, съдържаща се в чл.143 от ЗПП, тъй като увеличението на престацията не зависи от неговата воля. За да се прецени дали клаузите отговарят на този критерий за изключение от общия принцип, те трябва да бъдат формулирани по ясен и недвусмислен начин/ чл.147, ал.1 от ЗПП/. Потребителят следва предварително да получи достатъчно конкретна информация как търговецът може едностранно да промени цената, за да може на свой ред да реагира по най-уместния начин.

В т.9.3 от Общите условия са посочени предпоставките, даващи право на кредитора едностранно да променя базовия лихвен процент и таксите по кредита – посочено е конкретното процентно изменение на месец на стойностите на LEONIA, EURIBOR, LIBOR, на валутните курсове, на индекса на потребителските цени, на стойността на средните годишни лихвени  нива по привлечени депозити от нефинансови институции, обявявани в статистиката на централната банка, при въвеждане на рестрикции от Централната банка върху банковата система и/или върху Банка ДСК, при промени в нормативните актове и регулациите на Централната банка, при промяна в парична политика на Централната банка. Въззивният съд намира, че клаузата на т.9.3 от Общите условия съдържа достатъчно ясна и разбираема за кредитополучателя информация за условията и начина на изменение на базовия лихвен процент, определян периодично от банката. Тези условия са външни и независещи от търговската банка, предизвикани са от въздействието на свободния пазар  и регулатора на банковата дейност. Ето защо спрямо клаузата на т.9.3 от Общите условия следва да се приложи изключението на чл.144 ал.3 т.1 от ЗЗП, поради което и тази клауза не е нищожна.

С оглед на така изложеното и при липсата на въведено правопогасяващо възражение за плащане на задълженията и установен размер на вземанията от заключението на счетоводната експертиза, въззивният съд намира предявеният установителен иск за доказан и основателен и следва да бъде уважен. Обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

На основание чл.78 ал.1 и ал.8 от ГПК и направеното искане в полза на въззиваемото дружество следва да бъдат присъдени направените по делото пред въззивна инстанция разноски в размер на сумата 1 000лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното, съдът

 

Р    Е    Ш    И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 65 от 23.01.2015г. по търг.дело № 1408/13г. по описа на Варненски ОС, търговско отделение.

ОСЪЖДА О.Г. ***, ЕГН **********, да заплати на „ОТП Факторинг България” ЕАД, със седалище гр.София, ЕИК 202317122, сумата 1 000лв. /хиляда лева/, представляваща направени пред въззивна инстанция разноски – юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ при условията на чл.280 ал.1 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: