ОПРЕДЕЛЕНИЕ№179

 

Гр.Варна, ……19.03.  2019г.

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение в закрито заседание на четиринадесети март през двехиляди и деветнадесета а година в състав:

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:  РАДОСЛАВ СЛАВОВ 

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА

                                                                                           МАРИЯ ХРИСТОВА   

 

           Като разгледа докладваното от  съдията Дарина Маркова ч.в.търг.дело № 665 по описа за 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.274 ал.1 от ГПК във връзка с чл.729 ал.3 от ТЗ, образувано по частна жалба на „Първа Инвестиционна Банка“ АД със седалище гр.София срещу определение № 552 от 23.10.2018г. по търг.дело № 146/09г. по описа на Добрички ОС, с което на основание чл.729 ал.1 от ТЗ е одобрена частична сметка за разпределение на постъпили от осребряване на имущество от масата на несъстоятелността на длъжника „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД, с изменения, а възражението на банката срещу сметката е оставено без уважение.  

В жалбата се твърди, че обжалваното определение е неправилно, незаконосъобразно и немотивирано.

Излага че обуславящ за основателността на подаденото от банката възражение е въпросът за съществуването в нейна полза на ипотечното право по отношение на продадените от синдика в производството по осребряване на имуществото на несъстоятелния търговец имоти, придобивната сделка за които е обявена за относително недействителна по отношение на масата на несъстоятелността с решение по иск с правно основание чл.647 ал.1 т.7 от ТЗ. Оспорва извода на съда по несъстоятелността по този обуславящ въпрос, като твърди че съображенията му са необосновани.

Оспорва извода на съда, че ипотечното право не съществува, след като е обявена недействителността на вещно-правната сделка, с която   лицата, които са учредили ипотеката са станали собственици на имота. Твърди че банката, в качеството и на универсален правоприемник на „Юнионбанк“ АД е ипотекарен кредитор на „Тур Спорт – Холдинг“ ЕООД съгласно разпоредбата на чл.717н от ТЗ.

Сочи че в полза на банката има учредени две договорни ипотеки върху недвижими имоти с идентификатори № 72624.621.224 и № 72624.621.225 по два договора за учредяване на договорни ипотеки по нотариални актове № 161/2007г. и № 163, и двата от 20.12.2007г. на нотариус, вписан под регистрационен № 160 на регистъра на Нотариалната камара. Твърди че учредителите „Атанасов“ ЕООД и „Сити Тур“ ЕООД са се легитимирали като собственици на двата имота при учредяването на договорните ипотеки  по силата на договори за покупко-продажба на недвижими имоти, сключени по нотариални актове № 87/2007г. и № 88/2017г. и двата от 23.10.2007г. на нотариус, вписан под регистрационен № 160 на регистъра на Нотариалната камара, придобити от „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД.

Излага, че след откриване на производство по несъстоятелност на „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД с решение № 209 от 23.2011г. по търг.дело № 172/11г. съдът е прогласил за недействителни по отношение на кредиторите на масата на несъстоятелността на „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД на двата договора за покупко-продажба по силата на които „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД е прехвърлил правото на собственост върху двата имота на „Атанасов“ ЕООД и „Сити Тур“ ЕООД.

Твърди че банката не е участвала в производството по търг.дело № 172/11г., поради което и не е обвързана със силата на присъдено нещо на решението. Твърди че вписването на исковата молба по това дело е извършено след учредяване на двете ипотеки в полза на банката, като недвижимите имоти към момента на учредяване на ипотеката са били собствени на лицата, учредили ипотеката „Атанасов“ ЕООД и „Сити Тур“ ЕООД. Твърди че договорните ипотеки, учредени от „Атанасов“ ЕООД и „Сити Тур“ ЕООД в полза на банката не са обявени за недействителни. Твърди че банката има правата на ипотекарен кредитор на несъстоятелния търговец и съдът погрешно не е отчел тези права.

 Оспорва извода на съда, че към момента на учредяване на ипотеката „Атанасов“ ЕООД и „Сити Тур“ ЕООД не са били собственици на ипотекираните имоти, и от тук че ипотечните права на банката не са възникнали.

Оспорва извода на съда, че успешно проведения иск по реда на чл.647 от ТЗ засяга правата на трети лица. Излага че разпоредбата на чл.647 ал.3 от ТЗ /в ред. след ЗИДТЗ, обн.ДВ бр.20/13г./ не решава конкуренцията между правата на кредиторите на несъстоятелния търговец, които произтичат от осъществяването на фактическите състави на чл.646 ал.2 т.2 и 4 от ТЗ /отменени с това изменение/ и правата на третите лица. Тази конкуренция разрешават нормите на чл.451 – чл.453 от ГПК /преди чл.345 – чл.347 от ГПК отм./, които се прилагат съответно в производството по несъстоятелност. Меродавен е моментът на наложения общ запор и възбрана с вписване на решението за обявяване на длъжника в несъстоятелност в търговския и нотариалния регистри. Твърди че когато предметът на сделката по чл.646 ал.2 т.2 и т.4 от ТЗ е право на собственост или друго вещно право върху недвижим имот, третото лице го придобива, ако действието на разпореждане, с което се легитимира, предхожда вписването на възбрана върху имота, наложена в производството по несъстоятелност, а своите права третото лице основа на извършването на акт, посочен в чл453 от ГПК. Твърди че както преди така и след измененията на ТЗ /обн. ДВ бр.20/2013г./ в ТЗ няма изрична разпоредба, която да урежда конкуренцията между правата на кредиторите на несъстоятелния търговец, които произтичат от фактическите състави на чл.646 ал.2 т.2 и т.4 от ТЗ, осъществени към влизане в сила на това изменение на ТЗ и правата на третите лица. Позовава се на разрешението, дадено в решение № 143 от 09.08.2016г. на ВКС по гр.дело № 195/16г., І г.о.

Излага че двете договорни ипотеки са учредени на 20.12.2007г. и са надлежно вписани в Службата по вписвания. Общият запор и възбрана в несъстоятелността са постановени с решение № 117 от 04.07.2011г. по търг.дело № 146/2009г. по описа на ДОС, близо четири години след сключване на двете сделки. Твърди че банката е трето лице, чиито права не са засегнати от успешно проведения иск.

Оспорва изводите на съда, че двете ипотеки, учредени в полза на банката са безвъзмездни сделки. Твърди че договорът за учредяване на договорна ипотека не е безвъзмезден, защото той обезпечава договора за кредит и нямаше да бъде сключен без съществуването му. Той има акцесорен характер по отношение на договора за кредит  и е обусловен от него. Позовава се на разрешение, дадено в решение № 97 от 30.05.2013г. на ВКС по гр.д.№ 442/12г. на ІV г.о., че е налице възмездност, когато главният договор изобщо не би бил сключен без сключването на договора за ипотека. Твърди че е налице неразривна връзка на взаимна обусловеност между договора за ипотека и главния договор, като банката нямаше да сключи двата договора за кредит, при положение че договорните ипотеки не се учредят.

Оспорва извода на съда, че след като ипотеките на банката са заличени, то ипотечните права на кредитора са погасени. Твърди че до момента, в който ипотекарният кредитор не се удовлетвори той все още разполага с привилегия за получаване на сумата от осребреното имущество. Сочи че ипотеките са заличени по искане на дружеството – купувач на имота в производството по несъстоятелност. Твърди че за да се реализират неговите права като кредитор по чл.717н от ТЗ е необходимо той да притежава ипотечно право към датата на извършване на продажбата, а последващото заличаване на ипотеката въз основа на извършената продажба не рефлектира на обратното право.

Моли съда да отмени обжалваното определение и да постанови друго, с което всички постъпили суми от продажбата на ипотекираните недвижими имоти да бъде разпределена на „Първа Инвестиционна Банка“ АД.

На основание чл.729 ал.2 от ТЗ препис от частната жалба е обявен търговския регистър 12.11.2018г. по партидата на несъстоятелния търговец.

В едноседмичния срок от обявяване на частната жалба няма постъпили отговори на частната жалба от заинтересованите кредитори и длъжник. Постъпило е становище от синдика на несъстоятелния търговец.

Частната жалба е подадена от надлежна в срока в едноседмичен срок от обявяване на обжалвания акт в търговския регистър и е допустима. Подадена е лице с твърдения за права по чл.717н от ТЗ, произтичащи от учредени в негова полза договорни ипотеки върху продадените имоти.

По жалбата, съдът намира следното:

В производството по несъстоятелност на „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД са осребрени недвижими имоти с идентификатори № 72624.621.224 и № 72624.621.226, включени в масата на несъстоятелността след влизане в сила на решение № 209 от 23.11.2011г. по търг.дело № 172/11г., с което са обявени за нищожни по отношение на кредиторите на несъстоятелния търговец договори за продажба на двата недвижими имота, правото на собственост върху които е прехвърлено от „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД на „Атанасов“ ЕООД и „Сити Тур“ ЕООД.

Общият размер на постъпилите от осребряването на двата имота суми е в размер на сумата 747 883лв. С изготвената от синдика частична сметка за разпределение е разпределена по-голямата част от тази сума в размер на 724 609.04лв. С изготвената и одобрена от съда по несъстоятелността с обжалваното определение частична сметка са погасени изцяло вземанията на кредитори по реда на чл.722 ал.1 т.6 от ТЗ и съразмерно част от вземанията на кредитори по реда на чл.722 ал.1 т.7 от ТЗ. Претенцията на „Първа Инвестиционна Банка“ АД за целия размер на сумата, получена от продажбата на осребрените от синдика два недвижими имота, основаваща се на качеството му на ипотекарен кредитор върху същото имущество, е оставена без уважение. Тъй като правата на банката като обезпечен кредитор по чл.717н от ТЗ са отречени от синдика и от съда по несъстоятелността, отделна сметка за разпределение на суми в полза на обезпечения кредитор не е изготвяна.

Правният интерес на ипотекарния кредитор по чл.717н от ТЗ да възрази срещу сметката за разпределение, съответно да обжалва определението на съда по чл.729 ал.1 от ТЗ, е налице винаги, когато се разпределят суми, които не подлежат на разпределение по този ред, а е следвало да бъде изготвена отделна сметка за разпределение, в която сумите да бъдат отредени за изплащане на ипотекарния кредитор срещу представен от него изпълнителен лист по реда на чл.717н от ТЗ.

Разрешаването на въпроса за конкуренцията и за противопоставимостта на правата на ипотекарния кредитор и на правата на кредиторите на несъстоятелността следва да бъде разрешен в универсалното принудително изпълнение в производството по несъстоятелност. Въпросът на който следва да бъде отговорено в настоящето производство е има ли „Първа Инвестиционна Банка“ АД качеството на обезпечен с ипотека върху имот от масата на несъстоятелността кредитор на чужд дълг и има ли правата по чл.717н от ТЗ.

Не са спорни относите към настоящето производство факти по делото:

С договори за продажба на недвижими имоти, сключени в нотариална форма, от 23.10.2007г. „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД е прехвърлило на „Атанасов“ ЕООД и „Сити Тур“ ЕООД правото на собственост върху два недвижими имота, находящи се в гр.Добрич с идентификатори № 72624.621.224 и № 72624.621.226. С два договора за учредяване на договорни ипотеки, сключени по нотариални актове №  162 и № 163 от 20.12.2007г., собствениците на имотите „Атанасов“ ЕООД и „Сити Тур“ ЕООД са учредили в полза на ТБ „МКБ Юнионбанк“ АД - праводател на „Първа Инвестиционна Банка“ АД, две договорни ипотеки върху собствените си имоти като обезпечение на получени от банката кредити в размер на 1 227 000 евро по договори за кредит № 030-70 от 19.12.2007г. и № 030-71 от 19.12.2007г.  Действителността на учредените ипотеки не е атакувана по исков път.

С решение № 184 от 27.12.2010г. по търг.дело № 146/09г. е открито производство по несъстоятелност на „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД. С решение № 117 от 04.07.2011г., вписано в търговския регистър на 12.07.2011г.  дружеството е обявено в несъстоятелност.

С решение № 209 от 23.11.2011г. по търг.дело № 172/11г. са обявени за нищожни по отношение на кредиторите на несъстоятелния търговец договори за продажба на двата недвижими имота, правото на собственост върху които е прехвърлено от „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД на „Атанасов“ ЕООД и „Сити Тур“ ЕООД. Решението по търг.дело № 23.11.2011г. е влязло в сила на 27.02.2013г., с постановяване на определение на ВКС по ч.търг.дело № 59/13г., с което частната жалба на „Атанасов“ ЕООД и „Сити Тур“ ЕООД срещу определение на ВАС, с което е оставена без уважение частната им жалба срещу разпореждане за връщане на въззивната им жалба срещу решение № 209 от 23.11.2011г. е оставено в сила.

С договори за продажба на двата недвижими имота съответно от 20.05.2016г., сключен по нотариален акт № 58/2016г. на нотариус, вписан под № 330 в регистъра на НК и от 12.09.2016г., сключен по нотариален акт № 97/2016г. на нотариус, вписан под № 301 в регистъра на НК, сключени при условията на чл.718 от ТЗ синдикът на „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД в несъстоятелност е продал тези два имоти, включени в масата на несъстоятелността с влязлото в сила решение по чл.646 ал.2 т.4 от ТЗ в редакция преди изменение с ДВ бр.20/2013г.

Налице е конкуренция между правата на „Първа Инвестиционна Банка“ АД като ипотекарен кредитор по учредени от третите лица по атакуваните разпоредителни сделки ипотеки за дълг на тези трети лица и правата на кредиторите на несъстоятелността да се удовлетворят от стойността на недвижимите имот, обременени с ипотека и върнати в масата на несъстоятелността по реда на чл.646 ал.2 т.4 от ТЗ /отменен/.

Няма изрична норма в ТЗ, както преди, така и след ЗИДТЗ /обн.ДВ бр.20 от 28.02.2013г./, която да урежда конкуренцията между правата на кредиторите на несъстоятелния търговец, които произтичат от фактическите състави по чл.646 ал.2 т.2 и т.4 от ТЗ, осъществени към влизане в сила на това изменение, и правата на третите лица. След измененията тези фактически състави вече не съществуват, като правилото на § 15 предвижда предявените до влизане в сила на ЗИД ТЗ искове да се решават по досегашния ред. § 15 не решава конкуренция на права. Фактическите състави на чл.646 ал.2 т.2 и т.4 от ТЗ и последиците от тяхното осъществяване, остават и извън предметния обхват на преходните правила в § 14 от ПЗР ЗИДТЗ. Изричната нова уредба, която това изменение на ТЗ предвиди в защита правата на третите лица /чл.646 ал.7 и чл.647 ал.3 от ТЗ в новата им редакция/, и за която преходното правило на § 14 от ПЗР ЗИДТЗ уреди обратно действие, не ги касае.

Фактическите състави на чл.646 ал.2 от ТЗ до изменението предвиждат че са нищожни по отношение на кредиторите на несъстоятелността определени сделки с права от масата на несъстоятелността. Сделката има правно действие между страните по нея, но те са непротивопставими на кредиторите на несъстоятелния длъжник. Непротивопоставимостта означава, че производството по несъстоятелност следва да се развива все едно, че сделките по чл.646 ал.2 т.4 от ТЗ не са извършени. Действията по осребряване на актива, предмет на такава сделка, следва да продължи в производството по универсално принудително изпълнение. Исковете за установяване на нищожността на сделките по чл.646 ал.2 са установителни, но последиците от осъществения фактически състав, който я извежда, са различни от нищожността по чл.26 от ЗЗД. Сделката е непротивопоставима само спрямо определените от закона лица – кредиторите на несъстоятелността. Тя поражда действие за страните по нея. Нищожността на сделките по чл.646 ал.2 т.2 и т.4 от ТЗ настъпва по право, а искът е установителен и само прогласява нищожността.

При липсата на разпоредба в ТЗ и на основание чл.621 от ТЗ, съобразно който доколкото няма изрични норми в част ІV от ТЗ се прилагат съответните норми на ГПК, конкуренцията между правата на кредиторите на несъстоятелния търговец, които произтичат от осъществяването на фактическите състави на чл.646 ал.2 т.2 и т.4 от ТЗ /отменени със ЗИДТЗ обн.ДВ бр.20/2013г./, и правата на трети лица следва да бъде разрешена от съобразно правилата на чл.451 – чл.453 от ГПК, като меродавен е моментът на наложените общ запор и възбрана с вписването на решението за обявяването на длъжника в несъстоятелност в търговския и нотариалните регистри /чл.715 от ТЗ/. Когато предметът на сделката по чл.646 ал.2 т.2 и т.4 от ТЗ е право на собственост или друго вещно право върху недвижим имот, третото лице го придобива, ако действието на разпореждане с което се легитимира, предхожда вписването на възбраната върху имота, наложена в производството по несъстоятелност, а своите права третото лице основава на извършването на акт,  посочен в чл.453 от ГПК. Тогава когато действието на разпореждане с правото на собственост или с друго вещно право е извършено преди да са наложените общите запор и възбрана по чл.715 от ТЗ, сделката поражда действие между страните, а третото лице е придобило правото към момент, в който не може да му се противопостави действието на общите запор и възбрана в производството по несъстоятелност. В този смисъл е даденото разрешение в решение № 143 от 09.08.2016г. на ВКС по гр.дело № 195/16г., І г.о.

В настоящия случай договорните ипотеки, от които банката черпи правата си са учредени с нотариални актове от 20.12.2007г., вписани на същата дата. Решението по чл.710 от ТЗ е постановено 04.07.2011г., вписано е на 12.07.2011г. На 12.07.2011г. в търговския регистър по партидата на несъстоятелния търговец са вписани и общия запор и възбрана върху имуществото, макар че диспозитив за налагането им съдът по несъстоятелността е постановил още с решението си по чл.630 ал.1 от ТЗ от 27.12.2010г. Дори и да се вземе предвид по-ранната от двете дати, наложените общ запор и възбрана са вписани в търговския регистър след 20.12.2007г., когато са вписани договорите за учредяване на договорни ипотеки в полза на праводателя на „Първа Инвестиционна Банка“ АД. Поради което и влязлото в сила решение по иск по чл.646 ал.2 т.4 от ТЗ не може да се противопостави на банката. Правата на банката на ипотекарен кредитор са противопоставими на кредиторите на несъстоятелността – аргумент от чл.451 във връзка с чл.453 т.1 от ГПК.

С оглед разрешаване на конкуренцията по изложените по – горе съображения по реда на чл.451 – чл.453 от ГПК не следва да бъдат обсъждани от въззивния съд фактическите състави на чл.646 ал.7 и чл.647 ал.3 от ТЗ, при които добросъвестността на третото лице и възмездността на договора са съществени елементи.

Действително стриктното тълкуване на нормата на чл.717н от ТЗ предполага имуществото да е ипотекирано от длъжника или да е придобито от длъжника, обременено с ипотека или залог. В настоящия случай с оглед хипотеза по чл.646 ал.2 т.4 от ТЗ и последиците от нея следва да се приеме, че разпоредителните сделки от длъжника с това имущество все едно не са извършени по отношение на кредиторите на несъстоятелността, но правата на ипотекарния кредитор, учредени преди вписване на общия запор и възбрана се запазват. Поради което и в масата на несъстоятелността, съобразно дефиницията по чл.614 ал.1 т.1 от ТЗ, собствеността върху двата недвижими имота към датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, се включва обременена с ипотека. Зачитането на правата на ипотекарния кредитор пред тези на кредиторите на несъстоятелността е в съответствие и с нормата на чл.173 ал.1 от ТЗ съобразно която кредитор, чието вземане е обезпечено с ипотека, има право да се удовлетвори предпочтително от цената на ипотекирания имот, в чиято собственост и да се намира той.

Въззивният съд намира, че ипотечното право следва да съществува към датата на извършване на проданта, съответно в настоящия случай -  20.05.2016г. и 12.09.2016г. Към тази дата срокът по чл.172 от ЗЗД за ипотеките учредени на 20.12.2007г. не е изтекъл. По-късното заличаване на ипотеката поради извършена в универсалното принудително изпълнение продажба на имота е ирелевантна за правата на ипотекарния кредитор. Публичната продан на недвижим имот, към която по ефект е приравнена  продажбата при осребряване на масата на несъстоятелността, погасява ипотеките, съгласно чл.175 ал.1 от ЗЗД, защото удовлетворява ипотекарните кредитори, които са по право присъединени взискатели. В този смисъл са и мотивите на определение от 03.04.2017г. по ч.в.т.д.№ 106/17г. по описа на АС – Варна, в които е прието, че за да бъде признато правото на удовлетворение по реда на чл.717н от ТЗ в полза на кредитор към момента на осребряване на имота следва да съществува право на предпочтително удовлетворение от цената на ипотекирания имот, противопоставимо на кредиторите на несъстоятелния търговец.

Поради което и въззивният съд намира, че продадените от синдика в производството по несъстоятелност недвижими имоти, включени в масата на несъстоятелността в резултат на нищожност на разпоредителни сделки на длъжника в хипотеза на чл.646 ал.2 т.4 от ТЗ /отм./ са обременени с ипотеки в полза на трето лице за дългове на лица, различни от несъстоятелния търговец. По отношение на ипотекарния кредитор, чиито права са противопоставими на кредиторите на несъстоятелността следва да бъде приложена по аналогия нормата на чл.717н от ТЗ. До размера на вписания дълг по ипотеката – цената от продажбата на ипотекирания имот е предназначена да удовлетвори само ипотекарния кредитор, а кредиторите с приети вземания в производството по несъстоятелност на „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД ще могат да бъдат удовлетворени от горницата над посочения размер, в случай че има такава.

С оглед на така изложеното, въззивният съд намира, че обжалваното определение следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго, с което изготвената от синдика сметка за разпределение да бъде отменена и вместо нея постановено нова на основание чл.717н ал.2 от ТЗ. Разликата между получените продажни цени и сумата, включена в частичната сметка не е предмет на настоящето производство. Синдикът следва да изпълни задължението си по чл.717н ал.3 от ТЗ като съобрази и евентуални погасявания на дълга в резултат на предприето индивидуално принудително изпълнение на банката срещу длъжниците.

Водим от горното, съдът

 

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И :

 

ОТМЕНЯ определение № 552 от 23.10.2018г. на Добрички ОС по търг.дело № 146/09г., с което е одобрена частична сметка за разпределение на суми в полза на кредитори на „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД в несъстоятелност, обявена в търговския регистър на 02.05.2018г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ частична сметка за разпределение на суми в полза на кредитори на „Тур Спорт Холдинг“ ЕООД в несъстоятелност, обявена в търговския регистър на 02.05.2018г. и вместо нея  ИЗГОТВЯ нова ОТДЕЛНА СМЕТКА за разпределение по чл.717н ал.2 от ТЗ съобразно която, сумата, получена в резултат на продажба на недвижими имоти с идентификатори № 72624.621.224 и № 72624.621.226, включени в масата на несъстоятелността по реда на чл.646 ал.2 т.4 от ТЗ /отм./ в размер на 724 609.04лв. се отделя за предпочтително удовлетворяване на ипотекарния кредитор на „Атанасов“ ЕООД и „Сити Тур“ ЕООД „Първа Инвестиционна Банка“ АД, по силата на договори за учредяване на договорни ипотеки, сключени по нотариални актове №  162 и № 163 от 20.12.2007г. като обезпечение на получени от банката кредити в размер на 1 227 000 евро всеки, ведно с лихви и разноски, по договори за кредит № 030-70 от 19.12.2007г. и № 030-71 от 19.12.2007г.

Определението не подлежи на касационно обжалване.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: