РЕШЕНИЕ

 

 

 

Номер   347/ 08.12.2014 г.                                    град Варна                                                             

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Варненски апелативен съд     Търговско отделение                      Първи състав

на      деветнадесети ноември                                                              Година 2014 в публично заседание в следния състав:

 

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

                                    ЧЛЕНОВE:  ВИЛИЯН ПЕТРОВ          

                                             КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА                                     

Секретар Д.Ч.

като разгледа докладваното от Мара Христова

в.т. дело номер    666          по описа за 2013 година,

за да се произнесе, взе предвид следното:       

          Производството е образувано по въззивна жалба на Р.И.Р. ***, подадена чрез пълномощника му адв. В. К., срещу решение №153/05.07.2013 г. по т.д. №278/2012 г. на Добрички окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от Р.И.Р. против „Трейшън Клифс Голф енд Спа Резорт” ЕАД  с. Божурец, обл. Добрич, искове по чл.266 ал.1 ЗЗД и чл.86 ал.1 ЗЗД съответно за сумите от 39 300 лв., претендирано дължимо, но незаплатено възнаграждение по т.9 от Приложение D към договор от 21.11.2007 г., и 21 982,02 лв. – обезщетение за забавено плащане на главницата за периода от 05.01.2008 г. до 21.09.2012 година.

          Въззивникът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение, предвид неговата необоснованост и постановяването му в противоречие с процесуалния и материалния закон. Моли за неговата отмяна и постановяване на друго решение от настоящата инстанция, с което се уважат предявените искове ведно с присъждане на сторените пред двете инстанции съдебно деловодни разноски.                                         

          Въззиваемата страна оспорва жалбата, счита я за неоснователна, а първоинстанционното решение за правилно, с оглед на което моли за неговото потвърждаване ведно с присъждане на направените разноски и адвокатско възнаграждение.

          Въззивната жалба е депозирана в срока по чл.259 ал.1 ГПК, същата е редовна по см. на чл.260 и чл.261 ГПК, подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на въззивно обжалване съдебен акт, поради което съдът я намира за допустима.

          Разгледана по същество, същата е частично основателна по следните съображения:

          Страните не спорят, а и от събраните по делото доказателства се установява, че между тях валидно е възникнало облигационно правоотношение по договор от 21.11.2007 г. за осигуряване на експертни инженерни услуги. Видно от съдържанието на същия договор, ответникът в качеството му на „клиент” е възложил следните услуги: преработка и изготвяне на проектна документация по части: архитектурна, конструктивна, ОВК, ВиК, електро и проекто-сметна документация по подробно техническо задание в Приложение D към договора. Ищецът, като „консултант” по договора се е задължил да осигури изпълнението на посочените услуги, като е декларирал, че притежава техническите и човешки ресурси, необходими за изпълнение на услугите /л.30 и л.31/.

          Предмет на спора е уговоренато в т.9 на Приложение D към договора, а именно Преработка на климатичната инсталация по части ОВК, ВК, архитектурна и ел. инсталации на бл.1,2,3,4,,5 и 7 и то само за второ и трето ниво на посочените блокове, съгласно задание на възложителя от 31.10.2007 г., каквото задание по делото ответникът не е представил. Уговорена е цената в размер на сумата от 39 300 лв. и срока за изпълнение – 30.12.2007 година.

          Ответната страна оспорва изпълнението на задължението от ищеца, като твърди, че като физическо лице Р. не е предавал проекти на възложителя /клиент/, предадени са технически проекти вместо договорени работни проекти, работата не е предадена в срока по договора – 30.12.2007 г., а през м. декември 2008 г.. Освен това работата не е приета от възложителя съобразно уговореното с договора. Навежда твърдение и за неточно в количествено и качествено отношение изпълнение. Прави възражение за изтекла погасителна давност по чл.111 б.”а” ЗЗД по отношение на главницата, тъй като според ответника се касае за възнаграждение за труд. По отношение на претенцията за обезщетение за забавено плащане на същата главница се позовава на изтекла погасителна давност /неправилно посочено по чл.111 б.”в” ЗЗД вместо по чл.111 б.”б” ЗЗД/. Счита същата претенция за  неоснователна поради липса на покана за плащане. Прави и възражение за съдебно прихващане със свое вземане със сумата от 112 000 лв., представляваща дължима договорна неустойка за 320 дни забава, считано от  30.12.2007 г. по 350 лв. на ден по р. II от договора.

          Ищцовата страна прави възражение за нищожност на клаузата за неустойка на осн. чл.26 ал.1 ЗЗД, като накърняваща добрите нрави, както и за погасяване по давност на насрещното вземане, предмет на възражението за прихващане, правещо го некомпенсируемо с оглед разпоредбата на чл.103 ал.2 ЗЗД. Твърди, че вземането за главницата не се погасява с изтичане на тригодишна давност по чл.111 б.”а” ЗЗД, тъй като се отнася за възнаграждение по сключен договор за изработка на осн. чл.266 ал.1 ЗЗД, а с общата петгодишна давност по чл.110 ЗЗД.

          Съдът с оглед събраните по първоинстанционното и въззивното дело доказателства и наведените от страните фактически и правни доводи, приема за установено следното:

            Тълкувайки по правилата на чл.20 ЗЗД клаузите на сключения между страните договор от 21.11.2007 г., съдът приема, че между тях валидно е възникнало облигационно правоотношение по договор за услуги, за което са приложими разпоредбите на договора за изработка по чл.258 и сл. от ЗЗД. Предмет на дължимата от „консултанта” престация съставлява определен резултат, а не труд, за който резултат след приемане на извършената работа, възложителят дължи уговореното в договора възнаграждение. Поради това възражението на ответника за погасяване на вземането за главницата с изтичането на тригодишна давност по чл.111 б.”а” ЗЗД е неоснователно.

          Неоснователно е и възражението досежно това, че се касае за лична незаместима престация. Това се установява от съдържанието на т. IV от р. I от договора /л.31/, съобразно която договорна клауза „консултантът” е заявил, че притежава техническите и човешки ресурси, необходими за изпълнение на услугите, предмет на сключения договор т.е. постигнато е съгласие между двете страни за извършване на възложената работа от трето лице /трети лица/, което изпълнение ще се счита за изпълнение задължението на самия „консултант”. В настоящата инстанция е назначена СТЕ, от чието заключение се установява, че проектната документация относно преработките на инсталациите в блокове 1,2,3,4,5 и 7по Приложение D към договора е изпълнена от инж. Г.М., подписала и оригиналните проекти от 2006 г., привлечена като изпълнител /подизпълнител/. При проверка в Община – Каварна вещото лице е установило, че изготвените преработки на проектната документация се съхраняват в архива на Община – Каварна и са внесени в общината с искане, подписано от изпълнителния директор на ответното дружество, на 21.05.2009 г.. В съдебно заседание на 14.05.2014 г. вещото лице изрично е посочило, че друга внесена в Община – Каварна проектна документация за преработка на инсталациите в посочените по-горе блокове липсва.  В същото заседание в допълнение на заключението си вещото лице е пояснило, че за част ОВК, ВиК  и ел. инсталации няма практика да се изработват работни проекти. Такива се изработват по част Архитектура. Процесните инсталации могат да се изпълнят независимо дали има технически или работен проект по част Архитектура т.е. могат да се изпълнят при наличие и само на технически проекти. След внасянето им в общината екзекутивите са получили одобрение от гл. архитект и са послужили за издаване на разрешенията за строеж РС №19 и №20/15.02.2006 г. изм. 21.05.2009 г., описани в хронологичен ред и в разрешението за ползване №СТ-05-422/06.04.2010 г. /т.5 от заключението на СТЕ на л.90/.

          Предвид установеното по заключението на СТЕ и различния предмет на уговореното по анекс от 15.04.2008 г. /л.108/, сключен между ответника и „А4 архитектурно студио” ООД на основание предварителен договор, непредставен по делото, и предмета на договора от 21.11.2007 г. - т.9 от Приложение D към него, съдът приема, че внесените от ответното дружество за одобрение на 21.09.2009 г. от Община - Каварна преработки са в изпълнение задължението на ищеца по сключения с ответника договор от 21.11.2007 г. за тяхното изработване.

          Съгласно разпоредбата на чл.75 ал.1 ЗЗД изпълнението на задължението трябва да бъде направено на кредитора или на овластено от него, от съда или закона лице. В противен случай то е действително, само ако кредиторът го е потвърдил или се е възползвал от него. В конкретния случай ищецът не е ангажирал доказателства за предаване на работата на ищеца съобразно уговореното в договора, както в срока – 30.12.2007 г., така и на оправомощеното от него лице – определения в договора Проджект мениджър „Вектор мениджмънт България” ЕООД. Последното се установява и с част от показанията на свидетеля С. А., които показания съдът цени съобразно чл.172 ГПК с оглед на всички други данни по делото, предвид заинтересоваността му като управител на „Сидирама” ООД, изпълнявала по сключен с ответника договор функции на строителен надзор и технически контрол, а от м. март 2008 г. и на проект мениджмънт. Независимо от горното, предвид факта, че ответникът се е възползвал от изпълнението, като чрез представляващия дружеството него изпълнителен директор е внесъл преработките в Община – Каварна за одобрение, а в последствие и за издаване на разрешението за ползване на строежа, съдът приема изпълнената работа за предадена на ответника. Същата следва да се счита и за приета съгласно чл.264 ал.3 ЗЗД вр. с чл.264 ал.2 ЗЗД, тъй като по делото не са ангажирани доказателства от ответната страна с оглед твърденията й, съдържащи се в отговора на исковата молба, за неточно изпълнение.

          Предвид изложеното дотук и на осн. чл.266 ал.1 ЗЗД ответникът дължи уговореното в т.9 на Приложение D към договора възнаграждение за приетата работа в размер на сумата от 39 300 лева. Вземането за главницата, както бе посочено по-горе в мотивите, не е погасено по давност, поради което исковата претенция за главницата е изцяло основателна и се уважава.

          Като е приел противното по иска с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД, окръжният съд е постановил в тази му обжалвана част неправилно решение, което следва да се отмени в тази му част.

          По отношение акцесорното вземане за обезщетение за забавено плащане по чл.86 ал.1 ЗЗД за периода от 05.01.2008 г. до 21.09.2012 г., настоящият състав на съда намира исковата претенция за неоснователна и недоказана. Ищецът не е ангажирал доказателства за изпълнение на възложената му работа в срока по договора 30.12.2007 г., както и доказателства за това, кога точно я е предал на ответника, за да може да се приеме от кой точно момент вземането му за главницата е станало изискуемо. Липсва издадена от ищеца фактура съобразно р. III от договора от 21.11.2007 г., представена на ответника и одобрена от него. При това положение, за да изпадне възложителят в забава, следва да е поканен от кредитора, каквито данни по делото липсват. Освен това видно от изложеното по-горе, неизпълнението от страна на ответника, се дължи и на обстоятелства, за които кредиторът е отговорен, поради което и съгласно чл.83 ал.1 ЗЗД съдът приема, че ответникът не дължи обезщетение за забавено плащане.   

С оглед отхвърлянето на иска по чл.86 ал.1 ЗЗД за обезщетение за забавено плащане като неоснователен, съдът не се произнася по направеното от ответника възражение за  изтекла погасителна давност.

          Като е отхвърлил иска за мораторни лихви, окръжният съд е постановил в тази му обжалвана част правилно решение, което следва да се потвърди.

          По направеното от ответника с отговора му на исковата молба възражение за съдебно прихващане с вземане за неустойка за забава от 320 дни, считано от 30.12.2007 г., в частичен размер от 112 000 лв., съставът на съда съобрази следното:

          Ищецът се позовава на нищожност на клаузата за договорна неустойка по р. II от договора от 21.11.2007 г. поради противоречието й с добрите нрави на осн. чл.26 ал.1 ЗЗД. Видно от съдържанието на тази договорна клауза, неустойката е уговорена за забавено изпълнение на задължението на „консултанта” – ищец с повече от 5 дни в размер на 350 лв. на календарен ден. Следователно същата е мораторна по своя характер.

          За да се произнесе по възражението за нищожност, съдът се съобрази с даденото в т.3 на ТР №1/2009 на ОСТК разрешение, а именно: условията и предпоставките, при наличието на които и при зачитане на принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения, уговорената в търговските договори неустойка ще е нищожна поради накърняване на добрите нрави. Тази преценка се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора. Изхождайки от обективните критерии –  естеството на задължението, обезпечено с неустойка, вида на неустойката – мораторна, съотношението между нейния размер 112 000 лв., предявен  в случая дори като частичен, и размера на главницата 39 300 лв., надхвърлящ го почти трикратно, се налага извода, че уговорената неустойка излиза извън присъщите й функции, което я прави нищожна поради накърняване на добрите нрави.

          Съобразно изложеното, съдът приема договорената между страните по спора клауза за неустойка за забава в изпълнението от страна на „консултанта” за нищожна на осн. чл.26 ал.1 ЗЗД. От това следва, че ответникът не разполага с насрещно вземане, което да прихване срещу задължението си за заплащане на възнаграждението, предмет на иска по чл.266 ал.1 ЗЗД, поради което съдът и не разглежда възражението на ищеца за погасяването на това насрещно вземане по давност, както и за възможността за съдебна компенсация с погасено по давност вземане по чл.103 ал.2 ЗЗД.

          Предвид изхода на делото и на осн. чл.78 ал.1 ГПК на ищеца се присъждат сторените от него разноски за първа инстанция в размер на сумата от  1 571,82 лв., както и сумата от 1 062,63 лв. за въззивната инстанция или общо сумата от 2 634,45 лв. за двете инстанции. Не се присъждат разноски за адвокатско възнаграждение за първата инстанция, тъй като по първоинстанционното дело не са представени доказателства такива да са сторени.  

На осн. чл.78 ал.3 ГПК на ответника се присъждат разноски за настоящата инстанция в размер на сумата от 91,70 лв., както и сумата от 400 лв., юрисконсултско възнаграждение или общо сумата от 491,70 лв. На ответната страна не се присъждат разноски за първа инстанция, тъй като липсват доказателства такива да са направени до приключване на устните състезания.

           По компенсация на ищеца се присъждат разноски за двете инстанции в размер общо на сумата от 2 142,75 лева.

          Водим от горното, съдът

 

                                                Р  Е  Ш  И  :

 

          ОТМЕНЯ решение №153/05.07.2013 г. по т.д. №278/2012 г. на Добрички окръжен съд в частта, с която е отхвърлен предявения от Р.И.Р. *** против „Трейшън Клифс Голф енд Спа Резорт” ЕАД  с. Божурец, обл. Добрич, иск по чл.266 ал.1 ЗЗД за сумата от 39 300 лв., представляваща дължимо и незаплатено възнаграждение по т.9 от Приложение D към договор от 21.11.2007 г. за осигуряване на експертни инженерни услуги и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

          ОСЪЖДА „Трейшън Клифс Голф енд Спа Резорт” ЕАД, ЕИК 121237306,  с. Божурец, ж.к. „Трейшън Клифс Голф енд Спа Резорт”, жилищна група „Апартаменти на склона” бл.1, ет.0, ап.11, общ. Каварна, обл. Добрич, да заплати на осн. чл.266 ал.1 ЗЗД на Р.И.Р., ЕГН **********,***, сумата от 39 300 лв., представляваща дължимо и незаплатено възнаграждение по т.9 от Приложение D към договор от 21.11.2007 г. за осигуряване на експертни инженерни услуги, ведно със законната лихва, считано от датата на завеждане на исковата молба – 26.09.2012 г. до окончателното й изплащане, както и на осн. чл.78 ал.1 ГПК и по компенсация сумата от 2 142,75 лв., разноски за двете инстанции.

          ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата му обжалвана отхвърлителна част.

          Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                                                      2.