РЕШЕНИЕ

 

гр. Варна,  № 29 /10.02.2015 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, втори състав, на седемнадесети декември през две хиляди и четиринадесета година в публичното заседание в състав:

        ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

                АНЕТА БРАТАНОВА

секретар Е.Т.                                 

като разгледа докладваното от съдия В. Аракелян в.т.дело № 667/2014 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 258 от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба на Р.Г.С. ***, чрез адв. И. от АК - София, против решение № 1189 от 17.12.2013 г. на Варненския окръжен съд, постановено по т. д.432/2012 г., поправено с решение № 848/16.09.2014 г. по същото дело, с което е отхвърлен искът му по чл. 422 от ГПК срещу Н.Н.К. ***, за установяване на вземането, за което по ч. гр. д. № 19556/2011 г. на ВРС-ХVІ състав е издадена заповед за незабавно изпълнение № 11964/05.12.2011 г. въз основа на документ по чл. 417 от ГПК за сумата от 1 760 000 лева – запис на заповед, издаден на 04.10.2002 г. с падеж 04.11.2009 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението до окончателното изплащане на сумата.

Във въззивната жалба се твърди, че решението е неправилно вследствие на неправилните изводи на съда относно установените по делото факти. Като неотносим се сочи извода на съда, че за внасянето на промени във вече издаден запис на заповед е необходимо не само волеизявлението на длъжника, но и на останалите задължени лица, чиито интереси се засягат от промяната. Твърди се в тази връзка, че в случая не се касае за промяна на вече издаден запис на заповед, а за попълване на бланков такъв. Във въззивната жалба се поддържа,че дори и да се приеме за установено добавката на цифрата „1” и думите „един милион”, то това не води до автоматично компроментиране на соченото като валидно възникнало менителнично задължение и респ., да прави първоначално съставения запис на заповед изцяло недействителен, тъй като законът допуска недействителността на отделни части да не влече нищожност на целия договор, когато сделката би била сключена и без недействителните й части. Като неправилни се сочат и изводите на съда досежно недоказаността на каузалното отношение между страните, тъй като записът на заповед има характер на разписка за получената от ответника сума. Моли  за отмяна на решението и уважаване на иска.

В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК е депозиран писмен отговор на въззиваемата страна Н.Н.К., чрез адв. Я. ***, с който  изразява становище за неоснователност на жалбата.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Предявеният иск от Р.Г.С. срещу Н.Н.К. е с правно основание чл. 422, ал. 1 ГПК за установяване съществуването на вземането по издадена заповед за незабавно изпълнение № 11964/05.12.2011 г. по ч. гр. д. № 19556/2011 г. на ВРС, ХVІ състав, по издаден запис на заповед от 04.10.2002 г. за сумата от 1 760 000 лв., с падеж 04.11.2009 г., с издател ответникът и поемател – ищецът.

С допълнителната искова молба ищецът навежда твърдения, че записът на заповед обективира заемно правоотношение – т. 6 от същата (л. 34 от делото). Твърди се, че Р.С. е предоставил на Н.К. в заем и в брой процесната сума от 1 760 000 лева. По отношение на произхода на паричните средства посочва, че са приход от реализирана земеделска продукция и дейност в периода 2001 – 2002 година.

От своя страна в писмения отговор на исковата молба и в допълнителния такъв, ответникът оспорва иска като категорично възразява да има каквито и да е отношения с ищеца, не го познава и не е подписвал представения запис на заповед с поемател Р.С. за посочената сума. 

Установява се, че в полза на Р.С. е издадена заповед за незабавно изпълнение № 11964/05.12.2011 г. по ч. гр. д. № 19556/2011 г. на ВРС, ХVІ състав, въз основа на документ по чл. 417, т. 9 от ГПК, а именно – запис на заповед от 04.10.2002 г. с издател ответникът Н.К., който е поел безусловното обещание да заплати на поемателя Р.С. сумата от 1 760 000 лв. на падеж 04.11.2009 г.

От приетата от първата съдебна инстанция Комплексна графическа и техническа експертиза / стр.123-131/, неоспорена от страните, която настоящият състав на съда също кредитира като  компетентно изготвена, се установява, че ръкописният текст „Н.Н.К. срещу „Издател” в долната част на изследвания процесен запис на заповед е изпълнен от ответника Н.Н.К.. Безспорно е установено и авторството на двата положени подписа в реквизитите за „ Издател” и „ Длъжник” в процесната запис на заповед, като експертизата категорично посочва,че те приналежат на ответника Н.Н.К.. Останалите ръкописно и цифрово изписани текстове са изпълнени от друго неустановено по делото лице. Текстът: „Един милион седемстотин и шестдесет хиляди лева” и цифровия текст „1 760 000” са изписани от едно и също лице /също неустановено по делото/, като двете части 1/ „Един милион” и 2/ „седемстотин и шестдесет хиляди лева” не са изписани едновременно. Същото се отнася и до техния цифров вид - „1” и „760 000” – не са изписани едновременно. Вещото лице  прави заключението, че „ …най- вероятно двете части на посочените текстове не са изписани едновременно, като текста „ Един милион…” и цифрата „1” са изписани /вмъкнати/ допълнително”. В ОСЗ на 20.11.2013г. в обясненията си, съставляващи неразделна част от даденото заключение посочва, че може да се каже кое от думите в реда „един милион и седемстотин и шестдесет хиляди лева” е първо изписано, но това изисква специално техническо изследване. В хода на разглеждане на делото искане в този смисъл не е направено от страните. По безспорен начин се установява, че датата на предявяване на записа на заповед – 06.11.2009 г. също е изписана след полагане на подписа срещу реквизита „Длъжник”.

Към т.д. № 432/12г., ТО, ОС- Варна е приобщено НАХД № 3104/2012г., на РС- Варна. Видно от обясненията на в.л. М.Великов, изготвил заключение по назначената в хода на ДП комплексна съдебно- графическа експертиза, в ОСЗ на 22.02.2013г. /стр.82-83/ той е депозирал заключение, идентично по изводи с горепосочената експертиза с уговорката, че не изключва възможността думите „един милион” да са написани в същия момент, когато са написани думите „седемстотин и шестдесет хиляди лева”.

В предоставените от ищеца Р.С. по реда на чл. 176 от ГПК обяснения в ОСЗ на 20.11.2013г./стр.138-139/  се съдържат твърдения досежно момента, начина и повода за  предоставяне на процесната сума.

Видно от решение № 490/22.02.2013 г., постановено по НАХД № 3104/2012 г. на Варненския районен съд, ищецът Р.Г.С. е признат за виновен в това, че на 30.11.2011 г. в гр. Варна, съзнателно се е ползвал от частен документ – ценна книга запис на заповед, съставена от неустановено лице чрез попълване на лист, носещ подписа на издателя Н.Н.К., със съдържание, което не съответства на волята на подписалия, че се задължава безусловно да заплати сумата 1 760 000 лева на Р.Г.С., като я депозирал пред ВРС, ведно със заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК, като за самото съставяне не може да се търси наказателна отговорност – престъпление по чл. 316, вр. чл. 315, ал. 1 вр. чл. 309, ал. 2, вр. ал. 1 от НК, като на осн. чл. 78а от НК е бил освободен от наказателна отговорност и му е наложено административно наказание ГЛОБА от 2 000 лв. (л. 102). В мотивите към решението, съставляващи неразделна негова част се посочва,че „въпросната запис на заповед , макар и подписана от св. К., не е съдържала волята на последния….От цитираната по- горе СГЕ по безспорен и категоричен начин се установява, че св. К. е написал трите си имена срещу издател в процесната ЗЗ и се е подписал срещу „издател” и „длъжник”, но не е написал останалия ръкописен и цифров текст в документа…….освен трите имена срещу издател и двата подписа срещу издател и длъжник св. К. не е написал нищо друго върху ЗЗ”.

С решение № 236/12.09.2013г. по ВНАХД № 3104/ 2013г. по описа на ОС- Варна постановеното по НАХД № 3104/2012г. на РС- Варна решение е потвърдено.

 

От така установеното, съдът прави следните правни изводи:

Спазването на установен от законодателя преклузивен срок е абсолютна процесуална предпоставка за съществуване на правото на иск. В конкретния случай правото на иск на кредитора е обвързано от депозирано от длъжника в заповедното производство в срок надлежно възражение. При обусловеността на правото на иск на ищеца от надлежно извършено процесуално действие на ответника служебната проверка на съда, разглеждащ установителния иск, обхваща и наличието на възражение на длъжника по чл. 414, ал. 1 от ГПК и спазването на срока по чл. 414, ал. 2 от ГПК за подаването му пред съда по заповедното производство, като преценката на съда в заповедното производство, изразяваща се в даване на заявителя на указания по чл. 415, ал. 1 от ГПК не обвързва съда, разглеждащ установителния иск (така т.10а от ТР № 4/2013 г.).

С оглед гореизложеното, след проверка на посочените предпоставки за съществуването на правото на иск в полза на кредитора-ищец, настоящият съдебен състав намира, че искът по чл. 422, ал. 1 от ГПК е редовен и допустим.

Съгласно т. 17 от ТР № 4/2013 г. на ОСГТК, предмет на делото по иска по чл. 422 ГПК се определя от правното твърдение на ищеца в исковата молба за съществуването на подлежащо на изпълнение вземане, за което е издадена заповедта за изпълнение. Подлежащото на изпълнение вземане в хипотезата на издадена заповед за изпълнение по чл. 417, т. 9 от ГПК въз основа на запис на заповед е вземането по редовен от външна страна менителничен ефект. Записът на заповед е ценна книга, материализираща права, и доказателство за вземането. Вземането по запис на заповед произтича от абстрактна сделка, на която основанието е извън съдържанието на документа.

С въведените от поемателя- ищец твърдения за наличието на каузално правоотношение (както е в случая с наведеното с допълнителната искова молба заемно правоотношение между ищеца и ответника, което по твърденията на ищеца е обективирано в записа на заповед), се разкрива основанието на поетото задължение за плащане или обезпечителния характер на ценната книга, при което в производството по чл. 422, ал. 1 от ГПК на изследване подлежи не само редовността на менителничния ефект, но и каузалното правоотношение.

По процесната запис на заповед настоящият съдебен състав приема следното:

С присъдата и с решението по чл. 78а от НК фактическият състав на престъплението е установен по съдебен ред и постановеното от наказателния съд и в двата случая има обвързващата сила по чл. 300 ГПК за гражданския съд (така т. 15 от ТР № 6/2012 г. на ОСГТК). С решението по чл. 78а НК наказателният съд се произнася по същия кръг въпроси, по които и с присъдата - за дееца, деянието, противоправността му и за вината. Разликата се състои само във вида на отговорността - освобождаването от наказателна отговорност и налагане или неналагане на административно наказание с оглед виновността на дееца. Деянието и в този случай си остава престъпление, а не административно нарушение, и решението по чл. 78а НК, с което е наложено административно наказание, е приравнено на влязла в сила присъда.В този смисъл е и решение № 47/23.04.2012г. на ВКС по т.д. № 340/2011г.,първо Т.О.

Безспорно е в практиката,че актът на наказателния съд преклудира спора пред гражданския съд относно деянието, неговата противоправност и виновността на дееца. В настоящия случай, в състава на престъплението (чл. 315 от НК) се включва обстоятелството, че деецът (ищеца) е използвал ценна книга със съдържание, несъответстващо на волята на подписалото го лице. Това обстоятелство обвързва гражданския съд да приеме, че издаденият запис на заповед не съответства на волята на подписалия го издател, поради което не може годно да докаже съществуването на правновалидно възникнал дълг. Настоящата въззивна  инстанция, както и първоинстанционният съд са обвързани безалтернативно от установеното в наказателното производство спрямо процесния запис на заповед като неистински документ.

Извън приложното поле на императивната норма на чл.300 ГПК за гражданския съд би било мислимо обсъждането на сочените от въззивника-ищец в първата инстанция аргументи досежно твърдяния от него бланков ефект по чл. 464 ТЗ. Бланков ефект е налице, ако при издаването му същият е непопълнен. Законът не забранява издаването на запис на заповед, в който ръкописният текст е изпълнен от лице, различно от подписалия го издател, поради което само по себе си това обстоятелство не налага извода, че е налице разлика във времето между подписването и попълването на записа на заповед или че е подписан непопълнен запис на заповед/ в т.см. решение № 666/6.12.2007г., ВКС по т.д. № 387/07г., първо отд, ТК/. Настоящата съдебна инстанция приема, че са събрани достатъчно доказателства, за да е мислимо и обсъждаемо включително и дали процесният запис на заповед не поражда валидни менителнични задължения спрямо ответника за сумата 760 000 лева, доколкото безпротиворечиво от експертизите е установено,че направената добавка в записа на заповед е спрямо  числото „1” и словом „ един милион”. Безспорно е, че тази част от съдържанието на процесния запис на заповед е „вмъкнато” по терминологията на вещите лица. Разбира се, в тази хипотеза съдебният състав следваше да обсъди и изложи правни аргументи доколко ръкописният текст в съдържанието на менителничния ефект съставлява попълване на клаузи от бланков запис на заповед, а не изменение на вписани реквизити по см. на чл. 530 ГПК. Видно от постановеното решение № 490/22.02.2013 г., по НАХД № 3104/2012 г. на Варненския районен съд, подобна разделяемост на съдържанието на процесния запис на заповед няма, а с обвързваща гражданския съд СПН е прието, че съдържанието й – че Н.Н.К. се задължил безусловно да заплати сумата от 1 760 000 лева на Р.Г.С., не съответства на волята му и следователно -  е неистински документ, чието съдържание не съответства на волята на подписалия го.

Извън задължителността на установените по- горе от наказателния съд  обстоятелства, обвързващи гражданския съд и преклудиращи спора по тях, настоящата съдебна инстанция има предвид и следното :

Твърденията досежно допустимостта от гледна точка на закона на бланковата менителница и приложението на чл. 464 от ТЗ са изложени от Р.С. в последното съдебно заседание пред първоинстанционния съд. Окръжният съд не ги е обсъждал, като е приел, че същите като незаявени в срока по чл. 147, т. 1 от ГПК, са преклудирани. Настоящата съдебна инстанция  приема,че твърденията за бланков ефект на менителницата са твърдения досежно правната квалификация на едностранната правна сделка, за която съдът следи служебно. Но дори и менителничният ефект да е бланков с оглед на влязлото в сила решение на наказателния съд, гражданският съд е обвързан да приеме, че процесният запис на заповед е попълнен несъобразно волята на издателя и при наличие на знание от приносителя по см. на чл. 464 ТЗ.

Ищецът е въвел в спорния предмет на делото собствените си твърдения за наличие на съществуващо облигационно правоотношение по повод и във връзка с което е издаден записа на заповед , като тази негова процесуална позиция изцяло се отрича от твърденията на ответника. Настоящата съдебна инстанция в приложение на т.17 от ТР №4/2014г. на ВКС по тълк.д.№4/13г. на ОСГТК приема,че при направеното общо оспорване на вземането от ответника ищецът не е бил длъжен да сочи основанието на поетото от издателя задължение за плащане. След като обаче наличието на вземане по твърдяно каузално правоотношение между него като поемател и длъжника-издател е част от предмета на делото, съобразно разпределението на тежестта на доказване ищецът е следвало по реда на пълното и главно доказване да установи наличието на кауза, за чието обезпечаване да е издаден записа на заповед. В хода на съдебното производство такова доказване не е проведено.

Настоящата съдебна инстанция приема за неправилно разбирането на ищеца, че записът на заповед има характер на разписка за получената от ответника сума. Разписката се предоставя от кредитора на длъжника и доказва изпълнението на задължението съгласно чл. 77, ал. 1 от ЗЗД. Предвид реалния характер на договора за заем за потребление по чл. 240, ал. 1 от ЗЗД разписката служи като доказателство за сключването му и за изпълнение на задължението на заемодателя да предостави на заемателя определена парична сума. С оглед това, че е възможно наред с абстрактната сделка да съществува и каузално отношение между издателя и поемателя по записа на заповед, претенцията на кредитора, произтичаща от каузалната сделка, изисква доказване на основанието и на връзката между менителничния ефект и паралелно съществуващото облигационно задължение. Основанието на вземането не би могло да се изведе от ценната книга и последната, като редовен менителничен документ, не се конвертира в разписка за изпълнение (в този см. Решение № 78 от 17.07.2009 г. на ВКС по т. д. № 29/2009 г., I т. о., по чл. 290 от ГПК).

Поради безспорно установеното, че записът на заповед със съдържанието което обективира не съответства на волята на издателя по ефекта, както и поради недоказване на каузалното /заемно/ правоотношение между страните по делото, искът следва да се отхвърли изцяло.

Предвид съвпадане на изводите на настоящата съдебна инстанция с тези на първоинстанционния окръжен съд, обжалваното решение следва да се потвърди.

Не са направени искания за присъждане на съдебно-деловодни разноски за настоящата инстанция, предвид на което такива не се присъждат на въззиваемата страна.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 1189 от 17.12.2013 г. на Варненския окръжен съд, постановено по т. д. № 432/2012 г.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховен касационнен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните, при условията на чл. 280, ал. 1 от ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                         ЧЛЕНОВЕ: