РЕШЕНИЕ

   № 38

               гр.Варна, 14.02.2018 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на 06.02.2018 г. в състав:

 

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                    ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

    НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при секретаря Ели Тодорова като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ в.т.дело № 667 по описа за  2017  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Постъпила е въззивна жалба от Община Ловеч, представлявана от Кмета Корнелия Маринова, против решение № 650/10.10.2017 г. на Окръжен съд Варна - ТО, постановено по т.д.№ 62/2017 г., с което са отхвърлени предявените от общината искове с правно основание чл.79 ЗЗД и чл.86 ЗЗД за осъждане на ответника „Еврогеймс” ООД- гр.Варна да заплати сумите: 183463.60 лева с ДДС, ведно със законната лихва от завеждането на иска до окончателното плащане на сумата, 21915.03 лева, представляваща мораторни лихви за периода от 16.09.2014 г. до 20.01.2017 г. и 20286.23 лева, представляваща мораторни лихви за периода от 15.12.2014 г. до 20.01.2017 г. и за осъждане на ответника ЕТ „2002-Константин Димитров”-гр.Варна да заплати сумите: 176268.94 лева с ДДС, ведно със законната лихва върху сумата от завеждането на иска до окончателното й изплащане, 21055.62 лева, представляваща мораторни лихви за периода от 16.09.2014 г. до 20.01.2017 г. и 19490.70 лева, представляваща мораторни лихви за периода от 15.12.2014 г. до 20.01.2017 г., както и в частта за присъдените в полза на ответниците разноски от по 8650 лева на всеки, с молба да бъде отменено като неправилно. Въззивникът моли в с.з. чрез процесуалните си представители за уважаване на жалбата му, ведно с присъждане на съдебните разноски по делото,

Ответниците по жалбата - „Еврогеймс” ООД - гр.Варна и ЕТ „2002-Константин Димитров” - гр.Варна молят с писмени отговори и в с.з. чрез процесуалния си представител за потвърждаване на решението, ведно с присъждане на съдебните разноски за въззивната инстанция.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

При проверката си въззивният съд служебно се произнася по допустимостта на решението в обжалваната му част, в случая – на обжалваното решение изцяло. При служебната си проверка съдът констатира, че първоинстанционният съд е разгледал различен от предявения иск.

В доклада си по делото съставът на ОС Варна - ТО е посочил вярно фактическото и правно основание на иска – претенции на ищеца - възложител за възстановяване от ответниците на договорно основание – чл.25, ал.1 от процесния договор за изработка от 03.09.2014 г. съобразно дяловото им участие в съвместно гражданско дружество /консорциум/ – „Еврогеймс“ ДЗЗД - гр.Варна – изпълнител, на суми, за които по вина на ответниците на ищеца е наложена финансова корекция от Управителния орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г., ведно с лихвите за минало време, считано от датите на плащанията – 16.09.2014 г. и 15.12.2014 г. Този иск има за основание наложена санкция, в случая – връщане от бенифициента – Община Ловеч на верифицирани и изплатени й разходи като безвъзмездна финансова помощ в размер на 100%, въз основа на решение на УО от 23.11.2016 г. за налагане на финансови корекции на основание ЗУСЕСИФ и Методология за определяне на финансови корекции /МОФК/, приета с ПМС №134/2010 г. /отм./, предвид констатирани нарушения на обществена поръчка по европейски проект „Подкрепа за равитие на туристическите атракции в Община Ловеч“, съфинансирана със средства на Европейския съюз,  възложена със сключения между страните по делото договор от 03.09.2014 г., а именно - непостигане целите на проекта и липса на устойчивост – невъзможност доставеното атракционно влакче – локомотив и два вагона /възложено като марка Greatwall, модел Hover/ да се ползва по предназначение - да преодолява поръчания маршрут и да осъществява проектираната връзка за гостите на града между атракциите – баня „Дели Хамам“ /стария кв.Вароша/ и крепостта „Хисаря“. Тази наложена на бенифициента - ищец санкция общината на свой ред претендира за възстановяване от виновния за нея изпълнител по обществената поръчка в лицето на двамата ответници – съдружници в ДЗЗД, на основание клаузата на чл.25, ал.1 от договора за изработка от 03.09.2014 г., с която изпълнителят се е съгласил да възстанови на възложителя направените плащания от Община Ловеч, заедно с дължимата лихва от датата на извършването им, ако разходите й не бъдат възстановени по негова вина за сметка на отпуснатата със средства на ЕС безвъзмездна финансова помощ по ОП „Регионално развитие“ 2007-2013 г., в случая – верифицираните и изплатени й от УО суми за разходи по договора за обществената поръчка, които Община Ловеч е заплатила на изпълнителя и за които е в последствие санкционирана и е задължена да възстанови /да върне/ по банковата сметка на УО на ОПРР по вина на изпълнителя на поръчката.

Тази спесифика на иска не е била отчетена от първоинстанционния съд, който е разгледал не така очертания по-горе предмет на спора, а иск за договорна отговорност на ответниците по чл.79, ал.1, пр.2 - ЗЗД за неточно и лошокачествено изпълнение на възложена обществена поръчка. Приел е, че с исковете се претендира обезщетение за неизпълнение в размер на заплатеното възнаграждение за изработката. Фактическото основание на предявения иск обаче е друго – обезщетение за претърпени от възложителя на обществената поръчка вреди следствие наложена му по реда на ЗУСЕСИФ и МОФК имуществена санкция чрез механизма на финансовите корекции, по вина на изпълнителя. При обикновен иск по чл. 79, ал.1, пр.2 – ЗЗД освен това обезщетението за неизпълнение не може да представлява даденото по договора. Обезщетението обхваща претърпените вреди и пропуснати ползи като пряка и непосредствена последица от неизпълнението – чл.82 – ЗЗД, т.е. не може да представлява даденото по договора. Последното може да се търси с иск за връщане на недължимо платеното по чл.55, ал.1, пр.3 – ЗЗД с оглед разваляне на договора от изправната страна поради виновно неизпълнение на неизправната страна, като отделно от това кредиторът има право и на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора – чл.88, ал.1 – ЗЗД. Ищецът не е предявил такъв иск,  доколкото не твърди разваляне на договора, а и вината на ответниците и вредите си извежда от акта на УО за наложената му санкция под формата на финансови корекции.

Окръжен съд Варна – ТО е разгледал в крайна сметка иск с друго фактическо основание, т.е. разгледал е иск, различен от предявения такъв, предвид което решението му се явява недопустимо и следва да бъде обезсилено, като делото се върне на същия съд за произнасяне по предявения иск от друг състав.

Присъждането на съдебните разноски за настоящата инстанция следва да стане съобразно изхода на спора при новото разглеждане на делото от ОС Варна.

Воден от изложеното и на основание чл.270, ал.3 - ГПК съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОБЕЗСИЛВА решение № 650/10.10.2017 г. на Окръжен съд Варна - ТО, постановено по т.д. №62/2017 г., и ВРЪЩА делото на същия съд за произнасяне по предявения иск от друг състав.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                     ЧЛЕНОВЕ:1.                     2.