Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№      121/ 10.05.2014г., гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна              търговско   отделение

на  първи април                                                   Година 2014

в публично заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: М.Христова                                                              ЧЛЕНОВЕ:  М.Недева                              П.Хорозова

при секретаря : Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 67    по описа за 2014година, за да се произнесе, взе пред вид следното :

            Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

            Образувано е по подадена въззивна жалба от „Л.” ЕООД, ЕИК ХХХХХХХХХ, от гр.Варна, бул.”Цар Освободител” 162 А, представлявано от управителя О.Я.Т. срещу решение № 1028/14.11.2013г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 862/2013г., в частта, с която е отхвърлен иска му срещу „А.” ООД, ЕИК ХХХХХХХХХ, от гр.Варна, ул.”Перперикон” Х, представлявано от Д.И.Д. за разликата над присъдения размер от 11 561,67лв до претендирания размер от 49 072,46лв, представляваща неустойка за периода 05.07.2010г. – 05.01.2012г. Като релевира доводи за неправилност и необоснованост на обжалваното решение и постановяването му в нарушение на материалния и процесуалния закон, моли съда да го отмени  и вместо него постанови друго, с което за реши спора по същество.

            В законоустановения срок е постъпил писмен отговор от въззиваемата страна, в  който се излагат доводи за неоснователност на жалбата и се иска от съда да потвърди решението в обжалваните му части.

            Постъпила е и въззивна жалба от „А.” ООД, ЕИК ХХХХХХХХХ, от гр.Варна, ул.”Перперикон” Х против същото решение, но в частта, с която дружеството е осъдено да заплати на „Л.” ЕООД сумата от 11 561,67лв, представляваща договорна неустойка за периода 06.01.2012г. – 09.04.2013г. по силата на договор за заем от 02.03.2010г., ведно със законната лихва и съдебни разноски в размер на 462,46лв. Въззивникът счита решението в обжалваната му част

 за необосновано, постановено в противоречие със съдопроизводствените правила и с приложимите материално-правни норми. Поддържа възраженията си, релевирани пред първата инстанция, а именно че липсва реално предаване на сумата, посочена в договора за заем, предвид на което твърди незавършеност на фактическия състав на заемното правоотношение. Твърди, че липсва правен субект към момента на подписване на договора за заем, както и твърдения и доказателства, че учредителят на дружеството – ищец е разполагал със сумата, посочена в договора за заем и е предоставило тази сума във връзка с учредяване на дружеството, за да възникнат последиците на чл.69 ТЗ. Второто основно възражение е за симулативност на договора за заем, тъй като същият прикрива други отношения между страните, свързани с получаване на част от имущество на дружеството от напускащ съдружник. Претендира за присъждане на разноски по представения списък.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли изцяло.

 Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

                 Предявеният иск е с правно основание чл.92 ЗЗД.

    Ищецът „Л.” ЕООД, гр.Варна претендира от ответника „А.” ООД, гр.Варна заплащане на сумата от 49 072.46 лв., представляваща неустойка за периода 05.07.2010 г. - 09.04.2013 г./ 1008 дни забава/ по силата на Договор за заем от 02.03.2010 г., ведно със законната лихва върху нея,  считано от датата на предявяване на иска – 13.05.2013г.  до окончателното й издължаване.

     Безспорно установено от фактическа страна по спора е, че  на 02.03.2010 г. между „Л.” ЕООД в качеството му на заемодател и „А.” ООД в качеството му на заемател е сключен договор за заем, по силата на който заемодателят предоставил в заем сумата от 121 674,90лв, с падеж за връщане  - 04.03.2013 г., като до 06.04.2010 г. следвало да бъдат върнати 58 674.90 лв. – чл.2.3. Остатъкът от заема следвало да бъде погасяван  на вноски от по 3 379.86 лв. месечно, считано от 05.03.2010 г. Безспорно е установено още, че на 17.03.2010 г. ответникът върнал сума в размер на 72 991.90 лв., представляваща: - 58 674.90 лв., дължими до 06.04.2010 г.; - 3 379.86 лв., вноска дължима до 05.03.2010 г.; - 3 379.86 лв., вноска дължима до 05.04.2010 г.; - 3379.86 лв., вноска дължима до 05.05.2010 г.; - 3379.86 лв., вноска дължима до 05.06.2010 г. и 797.56 лв., част от вноска дължима до 05.07.2010 г. Останалите 48 683.00 лв. били заплатени на 09.04.2013г., вместо до 04.03.2013г. Предвид на това се претендира от ответника уговорената неустойка за забава за периода - 05.07.2010 г. - 09.04.2013 г.

Първото основно възражение на ответника, релевирано пред първата инстанция и поддържано и пред настоящата, се свежда до това,  че заемното правоотношение въобще не е възникнало, тъй като на датата, на която е сключен договора - 02.03.2010 г. ищцовото дружество не е  съществувало като  правен субект, предвид на това, че  е вписано в Търговския регистър два дни по-късно - на  04.03.2010 г. Възражението е неоснователно – съгласно разпоредбата на чл.69 ал.2 ТЗ когато сделката е извършена от учредителите на новообразуваното дружество, правата и задълженията по нея преминават по право върху нововъзникналото дружество. В процесния случай учредител и едноличен собственик на капитала на „Л.” ЕООД е О.Т., който е подписал процесния договор от името на учредяваното дружество. След вписването на дружеството в Търговския регистър,  правата и задълженията по сделката преминават „екс леге” върху него.  Възраженията на ответника по иска за „незавършен фактически състав на договора за заем на парична сума” поради изрично непосочване в него, че „Л.” ЕООД е в процес на учредяване, съобразно възприетото от ВКС тълкуване на текста на чл.69  ал.1 ТЗ в решение № 154/03.09.2012г. по т.д. № 1087/2011г., постановено по реда на чл.290 ГПК, съдът намира за неотносимо към процесния случай по следните съображения  :

Като доказателства по делото са приети три броя разписки към договора за заем от 02.03.2010г. : две разписки от 17.03.201г. – л.6  за сумата от 14 317лв и –л.7 за сумата от 58 674,90лв и една разписка от 09.04.2013г. – л.8 за сумата от 35 205лв. Разписките са подписани от О.Я.Т. в  качеството му на  едноличен собственик на капитала, представляващ и управляващ „Л.” ЕООД и материализират изявлението му, че представляваното от него дружество е получило посочените в разписките суми като погашение на предоставен на „А.” ООД паричен заем. Приет е и анекс към договора от 02.03.2010г., удостоверяващ стойността на стока, собственост на „Л.” ЕООД в размер на 13 477лв.- л.9. Сборът на сумите по трите разписки и анекса се равнява на заемната сума по процесния договор от 02.03.2010г.- 121 674лв. Ответното по иска дружество не е оспорило съдържанието на тези разписки и анекс, т.е. – факта на предоставяне на сумата от 121 674лв от „А.” ООД на „Л.” ЕООД е доказан в процеса.

 

Тази фактическа установеност, при липсата на твърдения на ответника, че е престирал на некредитор, опровергава защитната му теза, че заемната сума не е реално получена, както и че договорът за заем прикрива взаимоотношения между него и напускащия съдружник О.Т., свързани с уреждане на имуществените им отношения по прекратяване на членственото правоотношение, в който последен случай сумата би се дължала на физическото лице О.Т., а не на „Л.” ЕООД. Но основният извод, който тази фактическа установеност налага,  е за валидното възникване на заемното правоотношение между ищцовото дружество и ответника, тъй като договорът за заем е реален договор и поражда действието си с факта на предаване на заеманата сума. Тъй като договорът е неформален, писмената форма е форма за доказване, а не за действителност, поради което непосочването на обстоятелството, че дружеството – заемодател е в процес на учредяване, при доказано изпълнение на задълженията по договора, в хипотезата на чл.69 ал.1 ТЗ не води до недействителност на заемното правоотношение. В този смисъл цитираната практика на ВКС по чл.290 ГПК е неотносима към процесния случай.

Твърдението, че ищцовото дружество като новоучредяващо се не е разполагало със заемната сума, за да може да я предостави в заем, сочи на косвено доказателство, което не е от естество да разколебае извода да съда за валидно възникнало и изпълнено заемно правоотношение.

  Второто основно възражение на ответника по иска . за симулативност на договора за заем в хипотеза на относителна симулативност и прикриване на съглашение за изплащане равностойността на дружествения дял на напускащия съдружник настоящият състав намира също за неоснователно.Освен по изложените по – горе съображения този извод се налага и предвид на това, че при липса на „обратно писмо”, в който случай доказването на симулацията би било пълно, не са ангажирани доказателства от ответника, въз основа на които тя да бъде доказана по недвусмислен и несъмнен начин. Липсва правно основание за изчисляване дела на напускащия съдружник по реда  чл.125 ТЗ, предвид на това че същият е прехвърлил дружествения си дял по реда на чл.129 ТЗ и получил за това съответната цена. Липсват и доказателста за изисляване на дела по чл.125 ТЗ. Разделителният протокол относно собствеността между съдружниците на „А.” ООД от 18.02.2010 г. не представлява изчисляване дела на напускащия съдружник по реда на чл.125 ТЗ. Освен това той и не съдържа парично задължение в полза на О.Т., въз основа на което да бъде сключен привиден договор за паричен заем.

Следва да бъде споделен и правният извод на първата инстанция, че след като съдружникът Терзиев не е прекратил членственото си правоотношение поради наличие на някоя от предпоставките по чл.125 ал.1 ТЗ, а е прехвърлил дружествения си дял чрез договор за покупко-продажба по реда на чл.129 ТЗ, сключен с трето за дружеството лице, нему не се следва равностойността на дружествения му дял по реда на чл.125 ТЗ, каквото съдържание се приписва на „прикритото „ между страните правоотношение. С оглед на това възражението за симулация остава недоказано.

Предвид пълното съвпадение на фактическите констатации и правни извода на настоящия състав  с тези на първата инстанция, съдът на осн.чл.272 ГПК изцяло препраща към мотивите на обжалвания съдебен акт, като ги прави част от своите мотиви, споделяйки и крайния правен извод за частична основателност на предявената искова претенция.

  Досежно размера на неустойката следва да бъде допълнено следното :

Основният спорен въпрос между страните  е на каква база следва да бъде изчислена неустойката, съобразно постигнатата уговорка в чл. 5 от договора, че същата се дължи в размер на 0.1 % от целия размер на неиздължената сума за всеки просрочен ден. Настоящият състав споделя разбирането на първоинстанционния съд, че неустойката следва да бъде изчислена въз основа на неиздължените на падежа вноски, а не върху целия остатък от размера на неиздължената главница, тъй като погасяването на задължението  е уговорено на вноски и следователно забавата настъпва след просрочване на съответната вноска.

С оглед изхода на спора разноските остават в тежест на страните така, както са направени.

Водим от горното, съдът

 

Р         Е       Ш      И       :

 

  ПОТВЪРЖДАВА решение № 1028/14.11.2013г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 862/2013г.

  Разноски не се присъждат.

  Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията  на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                             ЧЛЕНОВЕ: