Р     Е      Ш    Е      Н     И     Е

 

 

№    46/ 07.03.2016 година                           град Варна

 

 

                                  В   ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

 

         Апелативен съд – Варна                                търговско  отделение

на     двадесет и седми януари                                           година 2016

в открито  заседание в състав :

 

 

                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ : В.Аракелян                                                                               ЧЛЕНОВЕ : А.Братанова

                                                                                                М.Недева

 

при  секретаря Д.Ч.

като разгледа докладваното от съдия М.Недева в.т.д. № 674 по описа  на Варненския апелативен съд за 2015г., за да се произнесе, взе пред вид следното :

         Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

Образувано е по подадена въззивна жалба от О. Д., БУЛСТАТ 000093645, гр.Д., кв.”Река Д.”, бул.”Съединение” № 78, представлявана от кмета А. Д. К. против решение № 606/17.07.2015г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1704/2014г., с което е прието за установено в отношенията между ищеца Национална агенция за приходите, гр.София и О. Д. съществуването на вземане на държавата срещу О.та по Акт № 23/10.05.13г. за установяване на частно държавно вземане, произтичащо от Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-С046, сключен между Министерство на околната среда и водите и О. Д. за финансиране на изпълнението на проект „ Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект – Разширение и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води – гр.Д.”, в размер на сумата от общо 245 027,36лв,  от която 234 567,91лв - главница и 10 459,45лв – лихва за забава за периода 22.07.11г. - 22.04.13г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 05.12.13г. до окончателното изплащане на задължението, за което вземане по ч.гр.д. №1111/2013г. по описа на ДРС, е издадена заповед № 763/10.12.13г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, на основание чл. 422, ал.1 във вр. с чл.415 от ГПК и с което О. Д. е осъдена да заплати на национална агенция за приходите  7 800,82 лв - разноски в заповедното производство, както и 12 981,37лв. -  направени по делото разноски, на осн. чл.78, ал.1 и ал.8 ГПК.

 В жалбата се поддържат релевираните и пред първата инстанция доводи за недопустимост на предявената искова претенция, тъй като заповедта за изпълнение е издадена на осн.чл.417 т.3 ГПК, с изричното уточнение, че вземането произтича от Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-С046, сключен между Министерство на околната среда и водите и О. Д. за финансиране на изпълнението на проект „ Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект – Разширение и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води – гр.Д.”, а не въз основа на Акт за установяване на частно държавно вземане, каквото е фактическото твърдение на ищеца и въз основа на който акт се извежда активната му легитимация в процеса. Тъй като приложеният към заявлението договор не е нотариално заверен, искането за издаване на ЗНИ не може да се субсумира под нормата на чл.417 т.3 ГПК, проведеното заповедно производство е недопустимо, което от своя страна предпоставя и недопустимост на предявения иск с правно основание чл.422 ГПК. Освен това липсва яснота относно страните по спора, съдържанието на претенцията и нейния петитум, представеният договор не съдържа задължение за заплащане на парична сума, а се основава на твърдение за неизпълнение на договор и претендирана въз основа на това парична сума, която не е установена по основание и размер в  посоченото основание за издаване на ЗНИ, не е установена датата, на която вземането е станало изискуемо, предвид на което решението в частта за лихвите противоречи на т.4а от ТР 4/2014г. Според въззивника обжалваното решение е неправилно и противоречи на закона още и поради това, че решаващият мотив на съда за уважаване на иска се основава на констатация в одитния доклад за неизпълнение от страна на избрания за спечелил поръчката кандидат  в цялост на изискванията на възложителя, а именно - да  представи списък на договорите за последната година с дати и стойности, както и да покрие  изискването за оборот при отсъствието на такива твърдения в обстоятелствената част на исковата молба. Като е допуснал грубо процесуално нарушение, съдът е подменил фактическите твърдения на ищеца и в резултат е постановил неправилно решение, нарушавайки и правото на защита на ответника. Съдът е основал твърденията си на документ с невярно съдържание – доклада на Дирекция „Вътрешен одит” при МОСВ от декември 2010г., който е оспорен своевременно и чието съдържание е опровергано от други два одиторски доклада -  № 3/06.08.2010г. и № 4/18.05.2011г., също изхождащи от договарящата страна – МОСВ. Одиторският доклад от 17.02.2011г. на специализираното одиторско предприятие „Актив” ООД, приет като доказателство по делото и подкрепящ защитната теза на въззивника за липсата на нередности в процедурата по провеждане на обществената поръчка, не е коментиран изобщо от съда. Главният иск е оспорен и по размер. Наложената санкция не съответства на критериите, определени в методологията, приета с ПМС 134/05.07.2010г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането  и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци”. Липсват доказателства по делото за  това как и на какво основание е определен размерът на наложената финансова корекция, дали и  в какъв размер е причинена финансова загуба за фондовете, с което е нарушена разпоредбата на чл.98, пар.2 от Регламент /ЕО/ 1083/2006г. на Съвета от 11.07.2006г.,  чл.10 ал.1 от Методологията и чл.10 ал.6 от същата, тъй като О. Д. е поискала становището на МОСВ като управляващ орган по повод възлагането на обществената поръчка, получила е неговото одобрение и се е съобразила с всички дадени от него  указания. Липсва и твърдение по делото, че размерът на финансовите загуби не може да бъде точно установен, за да се приложи нормата на чл.12 ал.3 от Методологията. Наложената финансова корекция след цялостно изпълнение на договора и приемане на изпълнението съставлява по естеството си недопустима преоценка на вече приетото и заплатено изпълнение, в разрез с обичаите в практиката и добросъвестността, още повече при липсата на отправената забележка от управляващия орган при неколкократните предхождащи изпълнението проверки, отразени в посочените одиторски доклади от 2010 и 2011г. и в съответствие със собственото му задължение по управлението на безвъзмездно предоставените средства, произтичащо от функциите му на орган по управление на обществени средства, определени в т.6.1.1 от раздел „разпоредби за управление и изпълнение” на оперативната програма в съотвествие с чл.60 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006г. на Съвета. От това, че УО е приел без резерви изпълнението на договора, верифицирал, одобрил, сертифицирал и изплатил всички разходи по изпълнението, с изключение на сумата от 35 913,94лв, следва да се направи извода, че обществената поръчка е проведена законосъобразно. В противен случай самият УО би бездействал  и допуснал изплащане на средства от бюджета на ЕС при наличието на нередност още преди извършване на първото авансово плащане и сам би се освободил от отговорността, която носи към програмата и бенефициента за неправилно изплатените средства. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него постанови друго, по съществото на спора, с което да прекрати производството по делото като недопустимо, а в условията на евентуалност – да отхвърли предявените искове като неоснователни и недоказани.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

Предявеният иск е с правно основание чл.422 ГПК.

Национална агенция за приходите, гр.София претендира за признаване за установено съществуването на вземане на държавата срещу О. Д.  по Акт №23/10.05.13г. за установяване на частно държавно вземане, произтичащо от Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-С046, сключен между Министерство на околната среда и водите и О. Д. за финансиране на изпълнението на проект „ Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект – Разширение и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води – гр.Д.”, в размер на сумата от общо 245 027,36лв,  от която 234 567,91лв - главница и 10 459,45лв – лихва за забава за периода 22.07.11г. - 22.04.13г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 05.12.13г. до окончателното изплащане на задължението, за което вземане е издадена Заповед № 763/10.12.13г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК по ч.гр.д. №1111/2013г. по описа на РС Д..

         По направеното възражение за недопустимост на производството по делото съдът намира следното :

На осн.чл.3 ал.7 т.6 от ЗНАП Агенцията събира частните държавни вземания  на  управляващите органи на оперативни програми и държавните органи, администриращи средства от европейски фондове за недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на договор. На осн.чл.163 ал.2 ДОПК редът за събиране на вземането е общият, т.е. -  по ГПК. По силата на  посоченото законово овластяване и въз основа на съставения Акт № 23/10.05.13г. за установяване на частно държавно вземане, произтичащо от Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-С046  Национална агенция за приходите е подала заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение до РС Д., по което е образувано ч.гр.д. № 1111/2013г. и е издадена Заповед № 763/10.12.13г. за изпълнение на парично задължение по чл. 417 от ГПК против О. Д. за заплащане на сумата от 234 567,91лв - главница и 10 459,45лв – лихва за забава за периода 22.07.11г. - 22.04.13г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 05.12.13г. до окончателното изплащане на вземането, както и разноски от 7 800,82лв. и изпълнителен лист от 10.12.2013г., въз основа на който е образувано изп.дело № 20147130400141 на ЧСИ Л. Т. с рег.№ ХХХ на КЧСИ, с РД – ОС Варна. В заявлението изрично е посочено, че задълженията, за които се иска издаването на ЗНИ са установени с Акт № 23/10.05.13г. за установяване на частно държавно вземане, а са изчислени съобразно клаузите на договор за безвъзмездна финансова помощ с регистрационен № 58-131-СО46 и приложенията му, сключен между Министерство на околната среда и водите, като договарящ орган и О. Д. за финансиране на изпълнението на проект „Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект – Разширение и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води – гр.Д.”,  като е приложен и самият АУЧДВ. В заповедта за НИ е посочено, че вземането произтича от  договор за безвъзмездна финансова помощ с регистрационен № 58-131-С046, без изрично да е посочен АУЧДВ. След като вземането и в заявлението за издаване на ЗНИ, и в самата заповед и в издадения въз основа на нея изпълнителен лист е едно и също, индивидуализирано чрез правопораждащия го ЮФ - Договор за безвъзмездна финансова помощ  № 58-131-С046 и след като редът за принудително събиране на този вид държавни вземания е нормативно установен – чрез АУЧДВ, съдът намира, че формалното посочване на различно от действителното правно основание за издаване на ЗНИ – чл.417 т.3 ГПК вместо чл.417 т.7 ГПК  не води до недопустимост нито на заповедното производство, нито на исковото производство по чл.422 ГПК. Ето защо възражението в този смисъл е неоснователно.

      От събраните по делото доказателства безспорно се установи, че между страните по спора  е възникнало валидно облигационно отношение по силата на сключения Договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма Околна среда 2007-13г., съ-финансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на ЕО- за проект „ Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект – Разширение и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води – гр.Д. № 58-131-С046/19.02.09г., с приложени към него Общи условия за сключване на договори за безвъзмездна финансова помощ за проекти за техническа помощ по приоритетни оси 1 и 2 на Оперативна програма Околна среда 2007-13г., Специални условия на Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58 -131 – СО46 и сключено в последствие Допълнително споразумение № 1 към Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-С046/19.02.09г. от 04.09.2010г. Максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ е в размер на 919 200лв, като съотношението между финансирането от Европейския фонд  за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС и националното съфинансиране е : 80 % от ОП «Околна среда 2007 – 2013» и 20 % по националното съфинансиране.

         В изпълнение на задълженията си по ДБФП О. Д. е сключила Договор за възлагане на обществена поръчка № 1007 -009/13.01.2009г. с ДЗЗД «Евро –водконсулт», гр.Пловдив, с предмет «Подготовка на инвестиционен проект «Разширяване и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води – гр.Д.», с цена 470 652,00лв без ДДС. Договорът е  подписан в резултат на проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, в рамките  на която с решение № 1002-676/28.11.2008г. е определен и нейният изпълнител.

         Съгласно заключението на СсчЕ общият размер на преведените суми от страна на МОСВ е 588 266,56лв.

         Основните спорни между страните въпроси се свеждат до това извършено ли е нарушение при провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка от страна на възложителя – бенефициент по основния договор за БФП, съставлява ли то «нередност» по смисъла на постигнатите договорености и правилно ли е наложена и определена по размер финансовата корекция на договора за обществена поръчка. В тази връзка съдът съобрази следното :

         С пар.6 ал.1 от Допълнителното споразумение е създаден нов чл.24а в Специалните условия на договора съгласно който, когато в процедурата по възлагане на обществена поръчка са установени нередности, на бенефициента се налагат финансови корекции, като Договорящият орган не възстановява направените разходи по проведената обществена поръчка до размера на финансовата корекция. А самият размер на финансовите корекции се определя съгласно Насоките за определяне на финансови корекции, представляващи Приложение № 2 от споразумението.

         По препоръка от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” за налагане на финансови корекции по одитирани договори за обществени поръчки е извършен одит от Дирекция „Вътрешен одит” към МОСВ за проведените процедури по ЗОП, в рамките на изпълнението на финансирани проекти с европейски средства по Структурните и Кохезионния фонд. При одита на процесния Договор № 1007 – 009/13.01.2009г., сключен между О. Д. и ДЗЗД ”Евро-Водконсулт”, гр.Пловдив  в Окончателния одитен доклад от м.декември 2010г. – л.60,  са констатирани нарушения на проведената процедура по обществена поръчка,  подробно описани в приложение към писмо изх.№ 08—00-5861/16.12.2010г., получено от бенефициента на 20.12.2010г. – л.58 и възпроизведени в обстоятелствената част на исковата молба. Едно от тези нарушения, предмет на настоящата въззивна проверка, е посочено на с.10 от доклада / л.65 на първоинст.дело/ и се състои в това, че едното от двете дружества, обединени в спечелилото обществената поръчка дружество по ЗЗД „Евро – Водконсулт”, а именно – „Водоканалконсулт” ООД не отговаря на поставеното условие за участие по отношение на общия оборот за последната година. В Писмо до ръководителя на Междинното звено на ОПОС изх.№ 95-00-210/31.01.2011г. – л.68, ръководителят на Управляващия орган на ОПОС в т.7 от същото е наложил финансова корекция в размер на 50 % от стойността на  процесния договор № 1007-009/08.05.2009г. Наред с другите констатирани нарушения е посочено и това, че „Водоканалконсулт” ООД не отговаря на поставеното условие за участие по отношение на общия оборот за последната година, а именно – 400 000лв. По-нататък в документа е посочено, че с допускането на участника, който не отговаря на изискванията на възложителя за финансови възможности, определени в обявлението за обществена поръчка и определянето му за изпълнител е нарушен основен принцип при възлагането на обществени поръчки, а именно – принципа на равното третиране, а това обстоятелство представлява основание за отстраняване на участника и прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. При определяне размера на финансовата корекция е съобразено от една страна че е сключен договор за обществена поръчка с единствения класиран участник, който е следвало да бъде отстранен, а от друга страна – че договорът е приключил и всички дейности по него са изпълнени. С писмо изх.№ 08-00-1362/25.03.2011г. на ръководителя на Междинното звено на ОПОС кмета на О. Д. е уведомен за наложената финансова корекция.

         Освен това във връзка с процеса на верификация на искане № 6 за окончателно плащане, с писмо изх.№ 08-00-2390/14.06.2011г. МОСВ е уведомило О. Д., че разходи  в размер на 233 831,16лв не са верифицирани като допустими. Като причини за недопустимост на разходите са посочени неправилно прилагане на осигурителното законодателство и наложена финансова корекция в размер на 50 % по Договор № 1007-009. В писмото е посочено, че след приспадане на авансовото плащане от О. Д. следва да бъде възстановена сумата от 268 886,68лв. С писмото е отправена и покана за възстановяване на сумата в двуседмичен срок от получаване на искането, като писмото е получено на 17.06.2011г. На 22.07.2011г. О. Д. е възстановила сумата от 35 913,94лв, която е отнесена за погасяване на натрупаната към момента лихва в размер на 1 595,17лв и част от главницата – в размер на 34 318,77лв.

         На 10.05.2013г. е издаден и Акта № 23 за установяване на частно държавно вземане, въз основа на който е инициирано заповедно производство по ч.гр.д. № 1111/2013г. на РС Д..

         Съгласно приложената по делото Документация за участие в Открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Подготовка на инвестиционен проект „Разширение и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води – гр.Д.” – л.749 и сл., в Обявлението за поръчката, в раздел ІІІ 2.2 „Икономически и финансови възможности” възложителят е заложил като изисквано минимално ниво за участниците в поръчката наличието на общ оборот от извършени услуги във връзка с предмета на поръчката /проектиране, консултантски услуги във връзка с подготовка на проектна документация за последната година в размер на минимум 400 000лв без ДДС или доказателства за размера на оборота от датата на регистрацията си  до датата на представяне на офертата. В т.2 изрично е заложено в случай, че участникът участва като обединение/консорциум изброените по-горе изисквания да се прилагат за всеки член на обединението/консорциума. Определеният за изпълнител кандидат ДЗЗД „Евро - Водконсулт” представлява гражданско обединение на две дружества : „Евроконсулт – Сел” ООД и „Водоканалконсулт” ООД. От представения от второто дружество списък на изпълнени обекти за периода 2005г. – 2007г. – л.514, е видно, че общата стойност на изпълнените проекти за последната година – 2007г. е 297 000лв.  Следователно това дружество не покрива поставените от самия възложител минимални условия за участие касателно изискуем оборот за последната година в размер на 400 000лв., поради което съдът прави извода, че констатациите в Окончателния одитен доклад на Дирекция „Вътрешен одит” на МОСВ в тази насока са верни и отговарят на установената по делото фактическа обстановка. А щом това дружество не отговаря на зададените от възложителя критерии за участие и въпреки това ДЗЗД „Евро – Водконсулт” не само е допуснато до участие, ами  и е определено за изпълнител, налага се извода, че твърдяното от ищеца нарушение на процедурата по възлагане на обществената поръчка от страна на бенефициента е осъществено.

         Тъй като окончателният доклад на Дирекция „Вътрешен одит” при МОСВ от м.декември 2010г. е оспорен досежно съдържанието си и във връзка с това оспорване съдът, преценявайки всички относими доказателства, свързани с приложената по делото цялостна документация по проведената обществена поръчка е направил самостоятелни фактически и правни изводи за наличието на твърдяното от ищеца нарушение на процедурата по ОП, разглеждането на другите два одиторски доклада - № 3/06.08.2010г. и №4/18.05.2011г. на МОСД, както и одиторския доклад от 17.02.2011г. на специализираното одиторско предприятие „Актив” ООД се явява ирелевантно за спора.

Допускането до участие на кандидат, който не отговаря на заложените от самия възложител критерии за участие в обществената поръчка и определянето му в последствие за изпълнител представлява и нарушение на принципа за равнопоставеност на участниците, посочен в чл.2 ал.1 от ЗОП и чл.89 от Регламент № 1605/2002г. на Съвета от 25.06.2002г относно финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, съгласно който всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, се съобразяват с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. Неоснователно е твърдението на въззивника, че в исковата молба липсва позоваване на нарушение на принципа за равно третиране на участниците в обществената поръчка. На стр.4 от исковата молба ищецът изрично се е позовал  на това нарушение, а в писмо изх.№ 95-00-2100/31.01.2011г. на Дирекция „Кохезионна политика за околна среда”, в т.7 на което е одобрено налагането на финансова корекция на бенефициента в размер на 50 % от стойността  на сключения с изпълнителя договор, ръководителят на Управляващия орган на ОПОС  изрично е посочил като основание за налагане на корекцията допускането до участие  и определянето за изпълнител на ДЗЗД „Евро- Водконсулт”, което не е изпълнило заложените от възложителя условия за участие, с което е нарушил принципа за равно третиране.

Спорно между страните е още дали това нарушение представлява „нередност”  по смисъла на постигнатите между тях договорености и приложимия закон като основание за налагане на финансова корекция. В тази връзка съдът съобрази :

С пар.6 ал.1 и 2 от Допълнителното споразумение към ДБФП № 58-131-СО46/19.02.2009г. е създаден нов член 24а от Специалните условия на  договора във връзка с чл.66 ал.5 от Общите условия, съгласно който когато по процедури за възлагане на обществени поръчки са установени нередности Договарящият орган има право да налага на бенефициента финансови корекции, в който случай не възстановява на бенефициента разходите по проведената обществена поръчка, по която са установени нередности, в размера на финансовата корекция.

Според чл.110 ал.1 от Общите условия за сключване на договори  за безвъзмездна финансова помощ за проекти за техническа помощ по приоритетни оси 1 и 2  на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.” по смисъла на Договора НЕРЕДНОСТ  е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход  в общия бюджет. Установеното по делото нарушение на принципа за равно третиране на кандидатите в проведената процедура по обществена поръчка съставлява неспазване на разпоредба на общностното право, а именно – на чл.89 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, съгласно която всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, се съобразяват с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. В чл.66 ал.1 от Общите условия е предвидено задължение на бенефициента за възстановяване на Договарящия орган всички неправомерно изплатени суми, надвишаващи размера на  сертифицираните разходи и дължими суми в резултат на установени нередности, а в ал.4 на същия член е разписано правото на Договарящия орган да изисква от бенефициента възстановяване на неправомерно получените от него суми, заедно с дължимите лихви в случай на установяване на нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Ако след приключване на проекта или по време на изпълнение на проекта в случай на препоръка от одитиращия орган или на база на констатации на Договарящия орган бъдат поискани финансови корекции, бенефициентът се задължава да възстанови  на Договарящия орган посочената сума в указания размер и срок – ал.5. В чл.24 – 27  на Специалните условия на Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58 – 131 – СО46 е предвидено изменение на разпоредбата на чл.66 ал.4 от Общите условия, със запазване на същите права на Договарящия орган  при установяване на нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, както и е регламентирана процедурата при реализиране на отговорността на бенефициента. А с пар.28 ал.1 от Допълнително споразумение № 1 е създадена нова ал.1 на чл.25 от Специалните условия, съгласно която подлежащите на възстановяване суми съгласно чл.66 от Общите условия  заедно със съответната лихва, определена по реда на чл.27 ал.1 от Специалните условия от датата на извършване на подлежащото на възстановяване плащане, се приспадат от всякакви суми, дължими от Договарящия орган по Договора на бенефициента. Правото на Договарящия орган да откаже да възстанови на бенефициента извършените разходи за съответната обществена поръчка, както и всяко следващо финансиране на разходи по тази поръчка в случай, че Междинното звено излезе със становище за незаконосъобразно проведена процедура по възлагане на обществена поръчка е разписано още и в чл.86 ал.5 от Общите условия. Правото на Договарящия орган да извършва финансови корекции на база на собствени констатации и/или по препоръка от страна на одитиращия орган, както и по искане на Европейската комисия е още веднъж посочено в чл.63 т.9 на Общите условия.

Касателно оплакванията в жалбата, че наложената санкция не съответства на критериите, определени в Методологията, приета с ПМС 134/05.07.2010г., както и че липсват доказателства по делото за  това как и на какво основание е определен размерът на наложената финансова корекция, дали и  в какъв размер е причинена финансова загуба за фондовете съдът намира следното :

Съгласно пар.6 ал.2 на Допълнителното споразумение  размерът на финансовите корекции  се определя съобразно насоките, представляващи приложение № 2 към споразумението, а именно – Насоки за определянето на финансовите корекции, които трябва да се прилагат спрямо  разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата относно обществените поръчки – л.88. Съгласно тези Насоки когато контролните органи на държавите –членки открият нередности в прилагането на общностната нормативна база относно процедурите за възлагане на обществени поръчки, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд, те са задължени да извършат необходимите корекции в съответствие с чл.39 пар.1 от  Регламент /ЕО/ № 1260/1999 или член 98 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006г. Така в чл.98 т.2 от Регламент  /ЕО/ № 1083/2006г. е вменено задължение на държавите –членки при извършване на финансови корекции да вземат предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете. Едно от основните възражения на въззивника е именно това, че при определяне на финансовата  корекция по сключения от него договор за обществена поръчка изобщо не е посочена, а по същество и липсва, загуба за финансиращите фондове. Така и в чл.1 ал.1 от МЕТОДОЛОГИЯТА за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, приета с ПМС 134 на МС  от 5.07.2010г. /ДВ бр.53/13.07.2010г./ е посочено, че финансовите корекции, които държавите –членки налагат при установени нередности по оперативни програми, финансирани в Република България със средства от Европейския съюз (ЕС) следва да бъдат съобразени именно с чл.98, т. 2 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999.

В чл.7 ал.3 на Методологията, в редакцията й, приложима към процесния договор, е предвидено, че размерът на финансовите корекции се определя чрез прилагане на диференциален метод или на пропорционален метод, като при прилагане на диференциалния метод размерът на финансовата корекция е равен на установения размер на финансовата загуба – чл.8 ал.1  от Методологията. Съгласно чл. 9 ал.1 от Методологията размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод в случаите, когато изчисляването на конкретния размер на финансовата загуба, причинена от нарушение, е трудно или дори невъзможно, защото финансовите последици от даденото нарушение са косвени или неизмерими и това затруднява тяхното оценяване, като този  метод се прилага само за отделни случаи на установени нередности, при които не може да бъде приложен диференциалният метод – ал.2. В исковата молба изрично е посочено, че процесният случай на налагане на финансова корекция представлява хипотеза на приложение на пропорционалния метод, „тъй като предложената 50% финансова корекция от стойността на Договор  № 1007 – 009/13.01.2009г. за услуга  изразява абстрактна осреднена степен  на финансовата загуба, породена от този тип нарушение”. С оглед степента на нарушението  - сключване на договор с единствения класиран участник, който е трябвало да бъде отстранен, Договарящият орган е приел, че финансовата корекция е следвало да бъде в размер на 100 % от цената на договора. Но отчитайки факта, че към момента на констатираните нарушения договорът е приключил с изпълнение и целта на проекта е постигната, е одобрил финансова корекция в размер на 50% от стойността на договора.

Съгласно  приетата от възложителя ценова оферта на изпълнителя, стойността на договора възлиза на 470 652лв без ДДС. Следователно финансовата корекция е в размер на 235 326лв без ДДС. Исковата претенция е за 234 567,91лв – главница, поради което се явява доказана и по размер.

Вземането за мораторната лихва върху главницата е уредено в чл.70 ал.4 от Общите условия  и чл.27 ал.1 от Специалните условия, съгласно който последен текст бенефициентът възстановява сумите по чл.66 от Общите условия заедно с лихва, определена по реда на чл.102 от Регламент на Съвета № 1083/2006г. от 11 юли 2006г. относно определянето на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент № 1260/1999г. Бенефициентът е получил поканата за доброволно изпълнение на 17.06.2011г., поради което от 02.07.2011г. е започнало начисляването на договорената лихва за забава. В АУЧДВ мораторната лихва е изчислена за периода от 22.07.2011г. до 22.04.2013г. в размер на 10 459,45лв. Същият размер на лихвата е изчислило и в.лице в приетото заключение на СсчЕ. Неоснователно е оплакването във въззивната жалба, че в частта за лихвите обжалваното решение противоречи на разрешението, дадено в т.4а на ТР 4/2013г., както и че не са налице основания за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 т.2 и 3 ГПК за вземания, основани на упражнено право на разваляне на договора, определени или определяеми по размер в самия документ по чл.417 ГПК, тъй като  липсва по делото хипотеза на разваляне на договора, а действителното правно основание за издаване на заповед за  незабавно изпълнение  е чл.417 т.7 ГПК, както бе посочено вече в мотивите на решението.

По изложените съображения обжалваното решение се явява правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.

С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на въззиваемата страна се присъжда ю.консултско възнаграждение в размер на 7 880,82лв.

Водим от горното, съдът

Р       Е       Ш      И       :

ПОТВЪРЖДАВА решение № 606/17.07.2015г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1704/2014г.

ОСЪЖДА О. Д., БУЛСТАТ 000093645, гр.Д., кв.”Река Д.”, бул.”Съединение” № 78, представлявана от кмета А. Д. К. да заплати на Национална агенция за приходите сумата от 7 880,82лв – ю.консултско възнаграждение за водене на делото в настоящата инстанция.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщението му по реда на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                         ЧЛЕНОВЕ :