Р Е Ш Е Н И Е

№  47/ 09.03.2017 год.                           гр.Варна

        В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на 17.01.2017 г. в  състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:РАДОСЛАВ СЛАВОВ        

ЧЛЕНОВЕ:   ЖЕНЯ Д.А

           ДАРИНА МАРКОВА 

при секретаря Е.Т.,  като разгледа докладваното от съдия Р. СЛАВОВ  в.т.дело № 678 по описа за  2016 год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 258 ГПК.

С Решение № 75/27.06.2016год. постановено по т.д. № 250/2015год., допълнено с Решение № 95/09.09.2016год., постановено по реда на чл.247  и чл.250 ГПК  ШОС, е: Осъдил „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен ЕИК 127001597, да заплати на „Иван Александров - 93” ЕООД гр. Шумен ЕИК 127625187 сумата от 139 130,96 лева – обща стойност на извършени и незаплатени строително монтажни работи по договор за строителство от 10.04.2014 г. с обект „Стадион Георги Аспарухов” гр. София, ведно със законната лихва, от  датата на предявяване на иска-20.04.2015год. до окончателното изплащане на сумата, като е отхвърлил иска до пълния предявен размер от 143 199,74 лева:

Отхвърлил е предявения от „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен срещу „Иван Александров - 93” ЕООД гр. Шумен насрещен иск с правно основание чл. 92 ал. 1 изр. 1 от ЗЗД за заплащане на неустойка в размер на 55 000 лева:

         Отхвърлил е предявения от „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен срещу „Иван Александров - 93” ЕООД гр. Шумен насрещен иск с правно основание чл. 92 ал. 1 изр. 2 във вр. с чл. 79 и чл. 82 от ЗЗД за заплащане на вреди в размер на 165 327,25 лева:

         Осъдил е „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен да заплати на „Иван Александров - 93” ЕООД гр. Шумен разноски по делото в размер на 18 360,12 лева, като с определение № 330/09.09.2016год. по реда на чл.248 ГПК е изменил решението, като е определил и присъдил разноски в размер на 19 028,59лв.

         Осъдил е  „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен да заплати в полза на бюджета на съдебната власт разноски по делото в размер на 250 лева.

полза на бюджета -250лв.:

Срещу решенията и определението по чл.248 ГПК са постъпили жалби от адв.Н.Д. ***, като пълномощник на „Автомагистрали –Черно море”АД–Шумен-ответник по т.д. № 250/2015год. по описа на ОС-Шумен, а именно: Срещу първоначално постановеното решение по делото № 785/27.06.2016год.-същото се обжалва в частта, с която е осъден да заплати на ищеца сумата от 139 130лв. и в частта, с която са отхвърлени предявените и приети за съвместно разглеждане насрещни искове на въззивното дружество: С възиввна жалба обжалва изцяло решението по чл.250 и определението по чл.247 ГПК, относно присъдените на ищеца разноски в размер на 19 028,59лв., като се иска същите да бъдат отменени изцяло, по изложени съображения.

Счита основното решение за недопустимо, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

В евентуалност счита решението за неправилно- поради  необоснованост на същото, по изложени подробни съображения. Основното е, че съдът не е обсъдил подробно и задълбочено всички събрани по делото доказателства, както и че не е обсъдил всички наведени от въззивната страна твърдения и възражения. Счита, че от мотивите на съда не става ясно как точно е формирал присъдената сума от 139 130,96лв.

Относно частта от решението по предявения и оставен без уважение насрещен иск на въззивното дружество:  Счита за неоснователни възприетите от окръжния съд твърдения на ответника по насрещния иск, че причина за неизпълнение на възложените работи било единствено виновното  неизпълнение на задължения на въззивното дружество, както и че разходите, които са предмет на претенцията, не са били в тежест на изпълнителя, съгласно договора между страните.  Излага, че ответника по насрещния не е изпълнил в срок и в цялост възложената му работа, впоследствие-на 18.10.2014год. е напуснал обекта без да го предаде както фактически, така и документално-обстоятелства, които се установяват от събраните писмени и гласни доказателства:

 С жалбата се иска неговата отмяна и постановяване на ново, с което исковете на ищеца да бъдат отхвърлени, както и да бъдат уважени претенциите по насрещните искове.

Насрещната по жалбата страна-„Иван Александров”ЕООД гр.Шумен, чрез писмен отговор на процесуален представител, оспорва жалбата като неоснователна, по изложени съображения.

В съдебно заседание жалбата се поддържа, съответно оспорва чрез  процесуалните представители на страните, както и чрез писмени становища на същите.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по спора, в съответствие с правомощията си по чл. 269 от ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна относно обжалваната част от постановеното решение:

Предявените въззивни жалби са депозирани в преклузивния срок по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и като такива са процесуално допустими. При разглеждането им, съдът съобрази следното:

Жалбите отговарят на изискванията на чл.260 и чл.262 ГПК и са допустими.

Производството пред първоинстанционния съд е образувано по искова молба от „Иван Александров - 93” ЕООД гр. Шумен чрез управителя си Иван Александров срещу „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен чрез която е предявен иск с правно основание чл. 266 от ЗЗД и цена на иска 143 199,74 лева – претендирано възнаграждение по договор за строителство.  Ищецът излага, че като изпълнител на 10.04.2014год. е сключил с ответника „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен като възложител договор за строителство с предмет: извършване на строително-монтажни работи в съответствие с прието предложение на обект стадион „Георги Аспарухов” гр. София, с обща договорена стойност на СМР за труд и допълнителни разходи в труда възлизала на 550 000 лева без ДДС. Сочи, че надлежно е изпълнил задълженията си по договора, което било удостоверено с акт за приемане на конструкция Приложение № 14. Във връзка с извършената работа са съставяни протоколи за установяване на завършването и за заплащане на натурални видове  СМР, като първите четири протокола са приети и подписани от страните и разплащанията по тях са факт. Според ищеца, по сключения договор, е останала дължима от ответника с размер на неплатената част 143 199,74 лв.  За тази сума ищеца изпратил на ответника подписан от него протокол № 5-окончателен, с който е следвало да си уредят окончателно отношенията, заедно с рекапитулация и справка за преките разходи през м. септември 2014год. Ответното дружество не е подписало протокола, а е изпратило техен протокол, според който задължението им е 45 643,59лв. Излага, че до момента на подаване на ИМ, ответното дружество не е заплатило дори тази сума.  Извършените преки разходи от началото на м. септември до приключването на обекта, които съгласно т.т. 2.2 и 2.3 от договора следва да бъдат заплатени от ответника-възложител са систематизирани по видове и количество работи и съответно остойностени в обстоятелствената част на исковата молба. Така общата претенция на ищеца е формирана от: Сумата дължима за преките разходи от началото на м. септември до приключването на обекта, съгласно т.т. 2.2 и 2.3 от договора е в размер на 46 879,83лв. без ДДС: Сумата дължима за извършената работаа-СМР, съгласно т.2.1 от договора за строителство е в размер на 72 453,30лв. без ДДС.  На основание изложените в исковата молба обстоятелства, искането на ищеца „Иван Александров - 93” ЕООД гр. Шумен  е съдът да осъди ответника „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен да му заплати сумата от 143 199,74 лева-сбора от сумите, с начислен ДДС, по договор за строителство, ведно със законната лихва, считано от 20.04.2015 г. – датата на подаване на исковата молба, до окончателното изплащане.

В писмения отговор на ИМ, ответникът оспорва иска по основание и размер. Ищецът не е изпълнил в срок и в цялост възложената му работа, напуснал е обекта самоволно на 18.10.2014год. без предупреждение и без да го предаде фактически и документално, съответно не е изготвен и подписан двустранно протокол за извършената и приета работа. Прави фактическо признание частично на разходите за строителни работи в размер на 35 486,21 лева, като от тази сума приспада сумата от 8220,62 лева недовършени работи. Ответникът признава изцяло разходите за труд в размер на 72 453,30 лева. С оглед на фактическото признание от ответника на част от стойността на извършените СМР, съдът намери за безспорно установен и ненуждаещ се от доказване размер на разходите за строителните работи от 27 265,59 лева без ДДС и размер на разходите за труд от 72 453,30 лева без ДДС.

В допълнителна ИМ, по повод на изразеното становище на ПОИМ, внася следните уточнения, с посочване на стойностите, които е пропуснал  поради допусната техническа грешка: По т.8 Допълнителни работи: Технологично подпорно скеле-942 куб.м., единична цена 3,8лв., на обща стойност 3 579,60лв.:Запълване на фуга -188кв.м. при ед.цена 4,7лв.-общо-883,60лв.: Пълнеж от стиропор-21куб.м. при ед. Цена 6лв.-обща стойност 126лв.:

Декофриране на кофраж на ГБС-461 при ед.цена 6,27лв., на обща стойност 2 890,47лв.  За извършването на тези дейностти  е съставена справка за допълнително извършени СМР, подлежащи на допълнително заплащане, която е подписана от представители на страните. По този начин сборът на описаните от ищеца допълнителни работи в първоначалната искова молба е сумата от 22 130,36лв.

Ответникът „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен в срок е предявил насрещни искове с правно основание чл. 92 ал. 1 изр. 1 и чл. 92 ал. 1 изр. 2 във вр. с чл. 79 и 82 от ЗЗД. Твърди се, че по сключения между страните договор за строителство, ответникът по насрещния иск „Иван Александров - 93” ЕООД гр. Шумен като изпълнител не извършил в срок и в цялост уговорената работа, самоволно напуснал обекта на 18.10.2014 г., без да го предаде на ищеца – възложител, както и не е съставил документите, изискуеми съгласно Наредба № 3/31.07.2013 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. На основание изложените обстоятелства, ищецът по насрещната искова молба е предявил следните претенции: За заплащане на неустойка в размер на 55 000 лева на основание чл.6.1 от сключения договор, поради неспазване на срока за извършване на СМР-10.08.2014год.; За допълнителни загуби и пропуснати ползи, възникнали поради неспазване на срока за извършване на СМР-10.08.2014год. изложени като разходи в обстоятелствената част на исковата молба, с общ размер 97 122,58 лв с ДДС; Претенция за заплатени на първоначалния ищец разходи след изтичане срока на договора общо в размер на 17 708,67 лв с ДДС, префактурирани с фактура № 762/25.09.2014год.; Претенция за извършен разход вследствие некачествена работа на първоначалния ищец-некачествена работа на фуга на кота 22.30,  в размер на 600 лв; Претенция за предоставени от първоначалния ответник на първоначалния ищец по негово искане на геодезически услуги на стойност 49 776 лв с ДДС. Така общият размер на насрещните претенции, предявени с насрещната искова молба от първоначалния ответник към първоначалния ищец, е сумата 220 327,25 лв. Претендира и за законна лихва от датата на предявяване на насрещната искова молба до окончателното изплащане.

Ответникът по насрещната искова молба, изразява  становище за неоснователност на същата. СМР-и извършени от изпълнителя-ответник по НИМ, са приети с Акт образец № 14/10.11.2014год. за приемане на конструкцията.  Приемо-предавателен протокол, в който се признава, че работата  е извършена изцяло и в съответствие с нормативните изисквания, е подписан от представител на възложителя, като не подписан от изпълнителя, поради несъгласие с количествата и стойността на изпълнените СМР.

Относно претенцията за неустойка, основаваща се на чл. 6.1 от договора, същата се оспорва, като се сочи, че причините за неспазване на срока, се основават на виновното неизпълнение на задълженията  по договора от страна на възложителя, а именно: Възложителят не е изпълнил задълженията си по т.4.2 от договора, да преведе в срок от 5 дни след сключване на договора-до 15.04.2014год., да преведе аванс в размер на 30% от договора, или сумата от 198 000лв. сДДС. Това е станало на частти и в по-късен момент, като последната вноска по аванса е направена на 16.06.2014год. и от тогава започва да тече срока по договора, който изтича на 16.10.2014год. Възложителят не е спазил и срока по т. 4.3 от договорада преведе в аванс сумата 290 000лв.  без ДДС необходими по т.2.2 и т.2.3 –т.е за извършванетао на преките разходи, свързани с строителството, без които извършването на строителството е невъзможно. Изпълнението на това задължение е започнало на 16.06.2014год. с превода на сумата от 150 000лв.: Обемът на работите, които се извършили, е по-голям от договорените работи, което е изискало и повече време за извършването на работите, извън договорените: На 10.10.2014год. са изпратили съобщение до възложителя, че са извършили договорените СМР и са готови да предадат обекта.

Относно твърдението, че поради неизпълнението,  на договора в срок, се наложило да заплатят допълнителни разходи след срока на договора, поддържат изложените доводи, за неизпълнение на договора в срок. В обобщение сочи, че не дължи сумата от 97 122,58лв.: Оспорва претенцията за сумата от 17 708,67лв., платена по Протокол № 4 за м.август, понеже възложителят е признал тези разходи с подписването му и ги е заплатил: Относно претенцията за сумата от 600лв. твърди, че сумата за това СМР е включена в сумата  относно неизвършените СМР от 8 045,62лв. и същата е приспадната-т.е. не е включена в претенциите на изпълнителя: Оспорва претенцията за сумата от 49 776 лв. с ДДС-за геодезически услуги, понеже не е имало нужда от геодезист, и такава услуга не е предмет на договора.

Съдът намира за установено следното от фактическа страна:

Не се оспорва, че страните са били обвързани с валидно облигационно правоотношение-Договор за строителство, сключен на 10.04.2014год. между „Автомагистрали Черно море“АД като възложител и „Иван Александров-93“ЕООД гр.Шумен като изпълнител, с предмет-изпълнителят да извърши видове СМР на обект „Стадион Г.Аспарухов“гр.София. Според т.2.1 Общата стойност на СМР за труд възлизат на 550 000лв. без ДДС: Според т.2.2-Доставката на всички необходими за изграждането на обекта материали ще се заплащат допълнително от възложител, както и разходите за наем на инвентар, механизация, нощувки за работниците-т.2.3: Съобразно т.4.2 възложителят има задължениеда преведе аванс в размер на 30% от договорената стойност  по т.2.1 на договора в срок от 5 календарни дни от подписването на договора: Според т.4.3, да преведе аванс в размер на 290 000лв. без ДДС, за разходите, необходими по т. 2.2. и т.2.3.

И двете страни са изготвили Протокол № 5 /окончателен/ за установяване на СМР към 18.10.2014год./ на ищеца и подписан от него е стр.35, на отв.-Протокол № 5 от 06.11.2014год., подписан от него-стр.75. Представен е и приемо-предавателен протокол от 06.11.2014год./стр.80/, изготвен от възложителя и подписан от него, в който  той е декларирал, че предмета на договора е изпълнен и няма претенции по него. Видовете СМР, които са извършени от ищеца, са приети съобразно сключения договор, с Акт от 10.11.2014год. за приемане на конструкцията, стр.39.

Преди всичко следва да се отбележи, че не се оспорва обстоятелството, че В. Г. Е., който работи към „Автомагистрали Черно море“ АД като строителен техник, е бил представител на дружеството възложител и е контролирал строителните дейности, извършвани от ищеца „Иван Александров 93“ЕООД, на обект Стадион „Георги Аспарухов“. Това се установява от показанията му, дадени като свидетел по делото, така и от показанията на останалите свидетели-П. Г. У., И. З. Д., И. М. П. и Д. Д. Д..

По жалбите съдът съобрази следното:

Предмет на делото са извършените СМР за м.09.2014 год. и до приключване на същите, като не се оспорва, че плащания за процесните СМР не са извършвани.

При разглеждане на претенциите по същество, съдът съобрази следното:

По предявения иск на първоначалния ищец:

Както се посочи, ответното дружество прави фактическо признание на разходите за строителни работи в размер на 35 486,21 лева, като от тази сума приспада сумата от 8220,62 лева недовършени работи и по този начин заявява, че  признава сума за плащане от 27 265,59лв.

В производството, както и с въззивната жалба изрично оспорва следните претенции на ищеца:

Кофражни работи-оспорва сумата от 2196лв. за наем на скоби, като оспорва не само размера на сумата а изобщо основателнотта на претенцията, понеже за същата няма издаден счетоводен документ, освен това не е доказано, че такива скоби са били необходими на обекта:

Подготвителни работи и временно строителство:  Оспорва претенцията за Телехендлер-претенцията за вложени часове за направа и разваляне на работна платформа-60 човекочаса с единична цена 12,50лв., определена от вещото лице М. на 8,60лв.  За услугата няма счетоводни документи, освен това разхода е за труд и стойността на тази работа  влиза в договорните цени, а не следва да се дължи отделно от тях:

Непредвидени работи:

Допълнителни работи:-Оспорва като количество и цени декофриране на кофраж-461 кв.м. по ед.цена 6,27лв., на обща стойност 2890,47лв. В приложената справка от ищеца няма описана такава дейност, не са издадени и други документи за тази дейност, и не се доказва от доказателствата по делото.

За да се произнесе, съдът съобрази следното:

Относно възражението за неоснователност на иска, поради неизпълнение на задълженията по сключения договор от ищеца, в качеството му на изпълнител, а именно:-За това, че  е напуснал обекта самоволно на 18.10.2014год. без предупреждение и без да го предаде фактически и документално:

Възражението е неоснователно и не може да бъде споделено. С покана от 10.10.2014год., е поканил чрез електронно писмо възложителя да насрочи окончателно приемане на обекта и подписване на приемо-предавателен протокол за изпълнението СМР/стр.349/. Както се посочи, и двете страни са изготвили Протокол № 5 /окончателен/ за установяване на СМР към 18.10.2014год./ на ищеца и подписан от него, на отв.-Протокол № 5 от 06.11.2014год., подписан от него. Представен е и приемо-предавателен протокол от 06.11.2014год./стр.80/, изготвен от възложителя и подписан от него, в който  той е декларирал, че предмета на договора е изпълнен и няма претенции по него. Видовете СМР, които са извършени от ищеца, са приети съобразно сключения договор, с Акт от 10.11.2014год. за приемане на конструкцията, следователно СМР, предмет на сключения договор са извършени и одобрени по съответния ред, като не е спорно, че по процесните СМР заплащане не е постъпвало. С оглед на гореизложеното, следва да се направи извод, че искът е доказан по основание. Това се установява и от изразените становища на ответната страна, в които процесните суми за труд и основна част от извършени разходи се признават. Предвид изложеното, следва да се направи извод, че страните спорят относно размера на предявения иск на първоначалния ищец.

При разглеждане на отделните претенции по иска, съдът съобрази следното:

Относно сумата от 35 486,21лв., представляваща признати от ответника за извършени от ищеца преки разходи: Видно от писмените отговори на първоначалния ответик, общо признатата сумата на преките разходи е в размер на сумата от 35 486,21лв., описана по пера. Същата сума се признава и във въззивната жалба /стр.7 и 8/, като сумата отново е разбита по пера на отделните видове преки разходи, които се признават за извършени от изпълнителя. След като и в първата инстанция и във въззивната инстанция, преките разходи, в общ размер на 35 486,21лв. се признават за извършени /видно е че в признатите за извършени преки разходи не са посочени недовършени работи/, няма никакво основание, сумата да бъде намалявана със сумата от 8 220,62лв., представляваща други недовършени работи и приспаднати от самия ищец. Следва да се отбележи също, че освен признанието за извършени преки разходи в размер на 35 486,21лв., размерът на същите се установява и от останалите доказателства по делото. Извършените преки разходи в посочения размер се установяват от изготвените от страните Протокол № 5 т.е. същите са включени в протокола изготвен и подписан от ищеца и в протокола от 31.10.2014год. подписан от възложителя /стр.88/, установяващ и признаващ извършените работи, както и от приетите СТЕ, Компл.СТЕ и ССЕ, както и от приложените писмени доказателства. За това, извършените преки разходи в размер на 35 486,21лв. са извършени и се дължат, съобразно сключения договор и не следва да се редуцират със сумата от 8 220,62лв.-посочена от самия ищец като недовършени работи. Предвид изложеното, на ищеца следва да се признае и присъди сумата от 35 486,62лв.-преки разходи  за посочения отчетен период.

Относно останалите претенции на ищеца, оспорени от първоначалния ответник, като оспорването се подържа и във възивната жалба:

Кофражни работи-оспорва сумата от 2196лв. за наем на скоби, като ответникът оспорва не само размера на сумата а изобщо основателноста на претенцията, понеже за същата няма издаден счетоводен документ, освен това счита, че не е доказано, че такива скоби са били необходими на обекта:

Подготвителни работи и временно строителство:  Оспорва претенцията за Телехендлер-претенцията за вложени часове за направа и разваляне на работно платформа-60 човекочаса с единична цена 12,50лв., определена от вещото лице М. но 8,60лв.  За услугата няма счетоводни документи, освен това разхода е за труд е стойността на тази работа  влиза в договорните цени, а не следва да се должи отделно от тях:

Непредвидени работи:

Допълнителни работи:-Оспорва като количество и цени декофриране на кофраж-461 кв.м. по ед.цена 6,27лв., на обща стойност 2890,47лв. В приложената справка от ищеца няма описана такава дейност, не са издадени и други документи за тази дейност, и не се доказва от доказателствата по делото.

Оспорва  размера на претенцията по т.4-подложка вложени часове анкерни устройства-счита сумата от 12,50лв. на час е необосновано висока, а реалната цена е 4лв. на час, респективно признават за сумата 836лв.

Оспорва и претенцията по т.5 в размер на 10 234лв.-за изминати километри за доставка на материали. Съгласно сключения договор, възложителят няма задължение да заплаща подобна претенция, като няма и доказателства, установяващи претенцията:

Оспорва и сумата по т.6 за 1625лв.: Според ответника, съгласно сключения договор, възложителят няма задължение да заплаща подобна претенция, като няма и доказателства, установяващи претенцията. Или, общият размер на сумата съставляваща преки разходи, която се оспорва е 19 841,27лв.- минус признатите 836лв. –или оспорената сума е 19 005,27лв.

При разглеждане на отделните възражения, съдът съобрази следното:

Относно претенцията за извършени  Кофражни работи- сумата от 2196лв.-извършен от ищеца разход за наем на скоби за кофраж /шпилки/:

Съобразно заключението на СТЕ и дадените обяснения от в.л. М. в съдебно заседание, скобите /шпилките/ служат за укрепване на кофража, поради което следва да се направи извод, че същите са необходими във връзка с изпълнението на част от предмета на договора-извършване на кофражни работи.  А съобразно представената справка, неоспорена от насрещната страна, за временно и възмездно оборудване,  одобрена от представителя на ответника на обекта В.Е. /стр.363/ от 01.06.2014год. до 30.09.2014год. за обекта са ползвани 1 800бр. скоби, като наемната цена за същите за периода е 2196лв. без ДДС. По повод на възражението на ответника, следва да се отбележи, че за наема на скобите на ищеца е издадена фактура № 7742/05.09.2014год. /стр.109-110/. Предвид изложеното, следва да се направи извод, че процесният разход, извършен от ищеца за наем на 1 800бр.скоби е извършен, претенцията за сумата от 2 196лв.-кофражни работи, се явява документално обоснована, а съобразно т.2.3 от договора, разходите за наем на инвентар, ще се заплащат допълнително от възложителя. Следователно, претенцията са сумата от 2 196лв. е основателна и следва да бъде уважена в претендирания размер.

  Относно оспорената претенция  за Телехендлер-претенцията за вложени часове за направа и разваляне на работно платформа-60 човекочаса с единична цена 12,50лв. Съобразно  определена от вещото лице М. часова ставка от 8,60лв., неоспорена и приета от страните и съда, претенцията е в размер на 516лв. без ДДС, поради което настоящата инстанция намира същата за доказана в размера, посочен от СТЕ и приет от съда /предвид липсата на жалба на ищеца/. Това е така, понеже в подписания от възложителя Протокол № 5/18.10.2014год., за тази работа са посочени 60 човекочаса при 12,5лв. на час /стр.93/.

Относно оспорената претенция  като количество и цени декофриране на кофраж-461 кв.м. по ед.цена 6,27лв., на обща стойност 2890,47лв. По повод на възражението на ответника, следва да се отбележи, че в приложената справка от ищеца /стр.33/ е посочена тази претенция като количество и цена. А съобразно представената справка, неоспорена от насрещната страна, за допълнително извършени СМР,  подлежащи на допълнително заплащане, подписана и от представителя на ответника на обекта В.Е. /стр.148/, изпълнителят е декофрирал направен кофраж от ГБС от 461,484 кв.м. В подкрепа  на извода, че сумата се дължи, понеже е за извършена работа, не включена в сключения договор, е и обстоятелството, че същата не е включена в приложение № 2, описващо договорените и остойностени СМР-стр.24. Предвид установеното и признато от ответника извършване на тези СМР, стойността на същите се дължи от възложителя и следва да се присъди.

Съобразно заключението на СТЕ, стойността на претецията е в общ размер на 2 890,47лв. Според неоспореното допълнително заключение на СТЕ /стр.483/ пазарната стойност на посочените СМР също е на стойност 2 890,47лв. Предвид изложеното, претенцията за тези СМР следва да бъде уважена в претендирания размер от 2 890,47лв.:

Относно оспорването и размера на претенцията по т.4-подложка вложени часове анкерни устройства-счита, че сумата от 12,50лв. на час е необосновано висока, а реалната цена е 4лв. на час, респективно признават сумата 836лв. В изготвената справка Протокол № 5 от възложителя, са посочили 209 ч. по 4лв. на час. Вещото лице по ССЕ също е установила, че това СМР е отразено в счетоводството на възложителя в посочения размер.

Съобразно заключението по СТЕ на вещо лице М. и в.л.Сотиров, часовата ставка за периода възлиза на 8,60лв./час /стр.441 и стр.514/, поради което и претенцията следва да бъде уважена до определения размер от 1797,40лв. без ДДС.

Относно оспорената претенцията по т.5 в размер на 10 234лв.-за изминати километри за доставка на материали:

Представена е справка, за изминатите километри за доставка на материали от ищеца,  подписана от представителя на възложителя /стр.365/, според която общо изминатите километри  са 3 655. Както се посочи, в т.2.2. от договора, възложителят е поел задължение да заплаща допълнително доставката на всички необходими за изграждането на обекта материали, а извършените разходите по тази претенция, представляват преки разходи, свързани със строителството, поради което следва да се присъдят. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че същите километри са отразени и във Протокол № 5, изготвен от възложителя, с посочена от него цена от 2,8 лв/км. Съобразно неоспореното заключение на в.л. Сотиров, стр. 562/2, цената  на изминатия пробег за доставка на материали възлиза на 2 лв. за изминат километър, като общата цена за 3655км. е 7310лв.  В съдебно заседание претенцията се поддържа до установения от СТЕ размер от 7 310лв., поради което претенцията се явява основателна и доказана и следва да се присъди в посочения размер.

За това съдът намира, че претенцията следва да се уважи за установения от доказателствата и поддържан от ищеца размер от 7310лв.

Относно спорването на сумата по т.6 за 1625лв.-вложени човекочасове снабдител:  Представена е справка, за човекочасове снабдител,  подписана от представителя на възложителя /стр.365/, според която общо човекочасовете  на снабдителя са 130. Разходите представляват преки разходи, свързани с строителството / за доставка на материали/, поради което съобръзно изложеното по-горе относно поетото задължение по т.2.2. от договора следва да се присъдят. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че същите човекочасове са отразени и във Протокол № 5, изготвен от възложителя, с посочена от него цена от 12,5 лв/ч. Съобразно неоспореното заключение на в.л. Сотиров, стр. 513, часовата ставка възлиза на 8,91лв., а общитя размер на разхода е 1158лв., поради което следва да се присъдят  в установения от вещото лице размер.

Или общият размер на оспорените и непризнати от възложителя разходи, които следва да се присъдят е  15 031,87лв.  като тази сума е без признатата от него сума от 836лв.

Или, общият размер на признатите и непризнати,  но установени в производството преки разходи е в размер на 50518,08лв. /сбора от сумите 35 486,21лв. и 15 031,87лв./ за това искът в уважения размер от 43 489,17лв. е доказан и решението в тази част следва да се потвърди.

Безспорно признатите разходи за  труд са 72 453,30лв. без ДДС.

Предвид изложеното, уваженият и присъден с обжалваното решение общ размер от 115 942,47лв. без ДДС, с ДДС-139 130,96лв. на предявеният иск, се явява основателен и доказан, поради което решението следва да бъде потвърдено в тази част.

Или, решението относно присъдените суми по първоначалния иск следва да бъде потвърдено изцяло, като с оглед своевременно направеното искане за присъждане на лихва върху главницата, следва да се потвърди и допълнително постановеното решение по чл.250 ГПК.

По предявения  насрещен иск, съдът съобрази следното:

         Насрещния иск с правно основание чл. 92 ал. 1 изр. 1 от ЗЗД за заплащане на неустойка.

         Ищецът по насрещния иск „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен се позовава на чл. 6.1 и 2.4 от договора и основава претенцията си за неустойка на твърдение за неизпълнение от ответника „Иван Александров - 93” ЕООД гр. Шумен на договора в уговорения 4 месечен срок от неговото подписване. Датата на сключване на договора е 10.04.2014 г., поради което според ищеца срокът за изпълнение на договорените работи е изтекъл на 10.08.2014год., което ответникът виновно не е изпълнил, поради което същият дължи неустойка от 0,15% на ден от стойността на неизвършените СМР. Според ищеца стойността на неизпълнението към 10.08.2014год. е 313 404,94лв., като дължимата неустойка към предявяване на иска е 140 562,12лв. Предвид максимално предвидената в чл.6.1 от договора неустойка от 10%, то дължимата неустойка е в размер на 55 000лв./справка за дължимата неустойка /стр.184/. Освен договорената неустойка, съгласно чл.6.1 от договора, ответникът дължи и всички загуби и пропуснати ползи, претърпени от възложителя, поради неспазването на срока на договора, които са с общ размер 97 122,58 лв с ДДС.  Претендира и сумата, заплатена на първоначалния ищец за разходи след изтичане срока на договора общо в размер на 17 708,67 лв с ДДС, префактурирани с фактура № 762/25.09.2014год., както и сумата за извършен разход вследствие некачествена работа на първоначалния ищец-некачествена работа на фуга на кота 22.30,  в размер на 600 лв;. Или, претендира се освен посочената неустойка, още и допълнително възникнали за възложителя разходи, вследствие забавеното изпълнение, описани по пера в НИМ, за некачествено изпълнение,  както и сумата от 41 480лв. без ДДС или 49 776лв. с ДДС-общ размер на геодезическа услуга, предоставена от възложителя на изпълнителя. Общият размер на дължимата от ответника сума, претендирана с насрещния иск е 220 327,25лв., ведно със законната лихва, от завеждане на иска до окончателното изплащане на сумата.

По основателността на насрещния иск, съдът съобрази следното:

Относно претенциите по насрещния иск, -разходи, възникнали и свързани с забавеното изпълнение на СМР от изпълнителя-т.е. разходи възникнали след 10.08.2014год., следователно претенцията се основава на неизпълнението от изпълнителя ответник на договорения срок за извършване на СМР-4 месеца от подписване на договора.

Относно възражението на ответника по насрещния иск, за забава на кредитора ищец, поради неизпълнение на задълженията си по договора, довело до забавено изпълнение на процесните СМР:

         Задълженията на ищеца по НИМ, като възложител по договора за строителство, са посочени в т.4.

 Задължението на възложителя, по т. 4.2 от договора е да преведе аванс в размер на 30 % от стойността на договора в петдневен срок от подписването му.

   Задължението на възложителя, по чл. 4.3 от договора е да преведе аванс в размер на 290 000  без ДДС, за разходите необходими по т.2.2 и т.2.3.

Задължението възложителя, по т. 4.5 от договора е да предаде строителната площадка с протокол и да предостави два екземпляра от работните проекти за обекта. От доказателствата по делото, съдът прави извод, че ищецът не е изпълнил  нито едно от посочените задължения, по сключения договор, на който основава претенцията си, респективно, като възложител не е предприел действията, необходими за предоставяне възможност на изпълнителя за започване изпълнението на договора. От представените по делото писмени доказателства – акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от 19.05.2014 г.  се установява, че строителството се е изпълнявало от предишен изпълнител, който не е бил освободил обекта до тази дата. Горното е поставило в невъзможност ответника „Иван Александров - 93” ЕООД гр. Шумен да започне своевременно изпълнението на договора за строителство, като най-ранната дата следва да се приеме 21.05.2014год., това според акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството от 20.05.2014 г. /стр.346/, като изпълнителят не е участвал при съставянето му. Ищецът не е изпълнил задължението си по т.4.5 от договора, да предаде строителната площадка с протокол, поради което не може да се направи извод, от кога изпълнителят е имал възможност физически да се намира на строителната площадка. 

         Ищецът по насрещния иск не е изпълнил в срок и задължението си по чл. 4.2 от договора да преведе аванс в размер на 30 % от стойността на договора в петдневен срок от подписването му /представляващ аванс за разходите за труд/. Парични преводи са извършени съответно на 08.05.2014 г., 20.05.2014 г., 09.06.2014 г. и 16.06.2014 г. Своевременното извършване на авансовите плащания е в непосредствена връзка с финансирането, съответно срочното изпълнение на възложената работа. Забавянето на плащанията и тяхното извършване в непълен размер (до 20.05.2014 г. са били преведени 83 000 лева) безспорно се е отразило на срочността на изпълнение на договора. Възложителят не е спазил и задължанията си по т.4.3 от договора-да преведе аванс в размер на 290 000лв. без ДДС за разходи, необходими по т.2.2 и 2.3. Следователно, за извършването на преките разходи, свързани с доставката на материали за извършване на СМР, възложителят е следвало да преведе  сумата от 290 000лв. без ДДС, като част от това задължение е изпълнено на 16.06.2014год. с превода на сумата от 150 000лв.

С оглед на изложеното, следва да се направи извод, че поради неизпълнение на задълженията си по договора, възложителят като кредитор е изпаднал в забава, съобразно разпоредбата на чл.95 ЗЗД, а съобразно чл.96 ал.1 ЗЗД, забавата на кредитора освобождава длъжника, ако е бил в забава от нейните последици. Следователно, вследствие на забавата на възложителя, договорът е могъл да започне реално да се изпълнява най-рано след 16.06.2014год., когато е преведена първата сума за покупка и доставка на материали, необходими за СМР, поради което най-ранната дата за започване изпълнението оп договора следва да се приеме 16.06.2016год, съответно срокът за изпълнение е изтекъл на 16.10.2016год.   Предвид изложеното, изпълнителят при отправената на 10.10.2014год. покана за окончателно приемане на СМР и строителния обект, не е бил в забава и не може да отговаря за последици, свързани с неспазване на първоначално определения срок по договора.

При така изложените обстоятелства, съдът намира претенцията за неустойка за неоснователна, понеже не се е сбъднало условието предвидено в чл. 6.1 от договора, неизпълнението на договора да се дължи на виновното поведение на ответника по насрещния иск. Поради това, ищецът по НИМ няма право на неустойка на основание цитираната клауза на чл. 6.1 от договора и неговият иск с правно основание чл. 92 ал. 1 изр. 1 от ЗЗД за заплащане на неустойкяа в размер на 55 000лв. поради забавеното изпълнение е неоснователен.

         По насрещния иск с правно основание чл. 92 ал. 1 изр. 2 във вр. с чл. 79 и 82 от ЗЗД за заплащане на по-големи вреди. 

         Ищецът по насрещния иск „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен обосновава претенцията си за обезщетение с твърдение за извършени допълнителни разходи след посочената  дата на изпълнение на договора 10.08.2014 г. Или, претенцията се основава отново на твърдението за  забавено изпълнение от страна на ответника-изпълнител на строителството, довело до допълнително заплащане на следните разходи, съобразно изложеното в НИМ: наем за кофраж за месеците август-октомври 2014 г.; разходи за охрана за м. октомври 2014 г.; наем за контейнери тип „Санитарен” и тип „Офис” за м. октомври 2014 г.; сервизно обслужване на кабини тип „Стандартна” за м. октомври 2014 г.; наем кулокран Потен 744Е, услуга с кулокранист и наем кулокран Потен F023B за м. октомври 2014 г.; и заплатен празен курс за превоз на кофраж на 18.10.2014 г. Следва да се отбележи, че тези плащания поначало са били задължение на възложителя, съгласно чл. 2.3 от сключения договор.

         Изложените по-горе съображения, относно липсата на виновно поведение за забавеното изпълнение от страна изпълнителя, следва да се имат в предвид и при разглеждане основателността и на тези претенции. За това съдът намира за неоснователни претенциите по насрещния иск за разходи след 10.08.2014 г. Установи се, че строежът не е бил завършен в уговорения срок поради забавено изпълнение на задълженията на възложителя, който според договора е следвало да престира първи, поради което и изпълнителят не е бил в забава, респективно, претенцията се явява неоснователна.

         Изцяло неоснователни са претенциите в размер на 14 757,22 лева, заплатени  при рекапитулация на протокол  № 4 от 31.08.2014 г. Основванието на претенцията отново е забавеното изпълнение на договора-т.е. понеже са платени след 10.08.2014год. Относно липсата на виновно неизпълнение от страна на изпълнителя, следва да се има в предвид изложеното по-горе, поради което и няма основание сумата да бъде върната. Освен това, Протоколът е изготвен съвместно от двете страни и с него възложителят е направил признание за извършените от изпълнителя разходи и дължимите и изпълнени от възложителя плащания въз основа на него.

         Неоснователни са претенциите на ищеца по насрещния иск за заплащане на извършени от него разходи за геодезически екип, поради следното:

От една страна, видно от уговорените видове СМР в сключения договор и приложение № 2 към него, геодезически дейности не са уговаряни между страните като задължение за извършване от изпълнителя и съответно заплащани от възложителя. А доколкото ищецът твърди, че се е съгласил да предостави такава услуга на изпълнителя, това безспорно е дейност извън договора и като такава би следвало да се отнесе към графата допълнителни работи по договора, които би следвало да бъдат заплатени от възложителя, съобразно т.2.3 от договора. В допълнение, следва да се отбележи и че претендирания разход за геодезически услуги документално не е обоснован. Не е доказано извършването му от възложителя в претендирания размер, за да иска неговото възстановяване, не е и издадена и фактура на изпълнителя, която да обосновава задължението му за заплащане на сумата. Предвид изложеното, ищецът по насрещния иск не доказа настъпването на вреди за него от предоставянето на геодезически екип на обекта. Освен това, безспорно е установено по делото, че геодезистите, изпратени на обекта, са служители при ищеца „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен по трудово правоотношение. Тяхната работа на обекта не е причинила на ищеца по насрещния иск загуби, нито се установяват пропуснати ползи за ищеца. В самия насрещен иск ищецът обосновава претенцията си в частта за геодезическия екип не като вреди, а като цена на услуга, предоставена на изпълнителя, която както се изложи по-горе не е документално обоснована, а и по делото е недоказано страните да са постигали съгласие за нейната необходимост и цена. Предвид изложеното, и тази претенция се явява недоказана, поради което и неоснователна и следва да се остави без уважение. Относно претенцията за сумата от 600лв.за некачествено изпълнена фуга: Становището на ответника е, че тази фуга е приспадната с протокола от 21.10.2014год. Претенцията е неоснователна. Видно е, че по Протокол от 21.10.2016год. за неизвършените СМР, подписан от страните, е приспадната фуга до кота 23,00-193,4м. на обща стойност 2320,80лв. Ищецът не сочи друг прокол, по който да е платил на ищеца сума за СМР за фуга, различна от посочената в цитирания протокол. Поради което е недоказано изпълнителят да е получил сума за изработка на фуга, която впоследствие да е ремонтирана, респективно  изпълнителят не дължи възстановяване на процесната сума, за некачествено извършено СМР и претенцията като неоснователна, следва да се остави без уважение.

         Поради изложените съображения, насрещният иск с правно основание чл. 92 ал. 1 изр. 2 във вр. с чл. 79 и 82 от ЗЗД следва да бъде отхвърлен, като неоснователен.

 Поради съвпадане на крайните изводи на настоящето решение с първоинстанционното решение, същото следва да бъде потвърдено, като на основание чл.272 ГПК препраща и към мотивите на окръжния съд, които споделя.  Разноски пред настоящата инстанция: С оглед на изхода на спора, в полза на  въззиваемата страна следва да бъдат присъдени  сторените разноски пред въззивната инстанция за адвокатска защита, които са 9000лв. и следва да бъдат присъдени в поискания размер, на основание чл. 78, ал.1 ГПК. 

С оглед на гореизложеното, Варненският апелативен съд                                    

 

                                                 Р Е Ш И

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 75/27.06.2016 год., решение № 95/09.09.2016год. постановено по  реда на чл.250 ГПК, постановени  по т.д.№ 250/2015 год. по описа на Шуменски окръжен съд.

ОСЪЖДА „Автомагистрали – Черно море” АД гр. Шумен ЕИК 127001597, адрес на управление: гр. Шумен ул. Алеко Константинов № 8 да заплати на „Иван Александров - 93” ЕООД гр. Шумен ЕИК 127625187 адрес на управление гр. Шумен ул. Лом № 6 сумата от 9 000 лева (девет хиляди с лева)

представляваща сторени по делото разноски за въззивното производство, на основание чл.78, ал.1 ГПК.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 от ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ :1.                       2.