Р Е Ш Е Н И Е 

 

 номер 308/27.11.2015 г. град  Варна

 

В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД,      ТЪРГОВСКО  ОТДЕЛЕНИЕ в публично  заседание на 28.10.2015 год. в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

Секретар Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия А.Братанова

въззивно т. дело № 684/2014 год.,  

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК. 

Образувано е по предявена въззивна жалба от «ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ» АД – Варна против решение № 838/05.09.2014 год., постановено по т.д.№ 2103/2013 год. по описа на ОС – Варна,  с което страната е осъдена да заплати на на „АГРОРОУД” ООД, ЕИК 104592290, гр. София, ул. Тинтява 13Б ет.6, представлявано от Г К, сумите :

27 000 лв (двадесет и седем хиляди лева), представляваща само  част от неплатена цена на изкупена енергия въз основа на отчетено производство по договор № 203/17.05.2012 г.  за изкупуване на ел. енергия, произведена от слънчева енергия в енергиен обект фотоволтаична централа (ФвЕЦ) „РЕСЕН 1“, начислена по 10 фактури (0000000007/28.09.2012 г.; 0000000008/10.10.2012 г.; 0000000009/29.11.2012 г.; 0000000010/27.12.2012  г.; 0000000011/30.01.2013 г.; 0000000013/28.02.2013  г.; 0000000016/28.03.2013 г.; 0000000017/29.04.2013 г.; 0000000018/30.05.2013  г.; 0000000019/30.06.2013  г.),  неоснователно прихваната с десет ежемесечни протокола с недължимо насрещно вземане в общ размер от 953 384,39 лв за цена за достъп на производител на електрическа енергия от слънчева енергия, присъединен към разпределителна мрежа за период, фактуриран от 11.10.2012 до 05.07.2013 г. , на осн.  чл. 31 ал. 2 ЗЕВИ, ведно със  законната лихва върху тази част, считано от дата на предявяване на частичния иск 04.11.2013 г., до окончателното изплащане на сумата;

•        3000 лв (три хиляди лева), представляваща само  част  от обезщетение за забавено плащане на същата неоснователно прихваната сума в общ размер от 953 384,39 лв, начислено за период на забава от всеки отделен протокол за прихващане (№ 1 от 22.10.2012 г., № 1 от 21.11.2012 г., № 3 от 18.12.2012 г., № 4 от 10.01.2013 г., № 5 от 11.02.2013 г., № 6 от 11.03.2013 г., №7 от 10.04.2013 г., № 8 от 10.05.2013 г., № 9 от 10.06.2013 г., № 10 от 08.07.2013 г.) до 30.10.2013 г., на осн. чл. 86 ЗЗД, 

•        както и 4060 лв (четири хиляди и шестдесет лева), представляваща само част от общо претендирани като направени от ищеца съдебно-деловодни разноски по списък по чл. 80 ГПК, съответна на заплатената държавна такса и редуциран по реда на чл. 78 ал. 5 ГПК разход за адвокатски хонорар, на осн. чл. 81 ГПК.

Въззиваемата страна оспорва основателността на предявената въззивна жалба.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по спора, в съответствие с правомощията си по чл.269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Предявената въззивна жалба е депозирана в преклузивния срок по чл.259, ал.1 вр. чл.376, ал.3 ГПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и като такава е процесуално допустима.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

Ищецът има качеството на производител на електрическа енергия  в качеството на собственик на фотоволтаична централа като възобновяем източник на енергия по смисъла на действащия ЗЕВИ.  В качеството на производител, дружеството е ползвател на електроразпределителната мрежа по смисъла на т.41а, б.”а”, пр.1 от пар.1 на ДР на ЗЕ. Произведената активна електрическа енергия се отдава в електроразпределителната мрежа като се доставя и изкупува по преференциални цени от купувача – „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД  съобразно изградените  и действащи електрически съоръжения за свързване с ЕРП мрежата.  Продажбеното правоотношение е обективирано в договори за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, съдържащ съществените елементи на договор по чл. 318 и следв. ТЗ.

На основание чл. 18, ал.1, т.1  ЗЕВИ при осъществяване на своите функции производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници имат право на гарантиран достъп до електроразпределителните мрежи. На основание пар.1, т.15 ДР на ЗЕ с понятието достъп се означава правото за използване на преносната мрежа и/или разпределителните мрежи за пренос на електрическа енергия или природен газ срещу заплащане на цена и при условия, определени с наредба.

С  приемането на ЗЕВИ /Обн., ДВ, бр.35 от 3.05.2011 г./ - чл.30, ал.1 за  пръв път беше въведено законодателно изискване за сключването на възмезден договор за достъп с електроразпределителните дружества. Отделно от това, с преходната разпоредба на пар.197, ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ / обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г.,  в  сила от 17.07.2012 г./ законодателят е задължил заварените производители на енергия да сключат договора в двумесечен срок от влизане на закона в сила. С  ал. 2 на разпоредбата е предвидена самостоятелна възможност за операторите при липса на сключен договор, да сезират комисията за определяне на условията за достъп.  Следователно – действащата нормативна уредба  регламентира правилото за доставка на услугата достъп единствено на договорно и възмездно основание. В случай, че съдържанието на правоотношенията не  е регламентирано с договор, същото следва да се уреди  с административен акт.

Ищецът в качеството на производител попада в кръга на задължените субекти по чл.84, ал.2 ЗЕ.  Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР е постановено в процедура по пар.197, ал.2  ПЗР на ЗИДЗЕ и съставлява индивидуален административен акт, който определя  същественото съдържание на договорната връзка между страните.  Допълнително, дължимата престация в полза на електроразпределителното дружество е определена като временна цена, на основание  чл.32, ал.4 ЗЕ. 

Следователно – ищецът и третото за спора лице „ЕНЕРГО ПРО – МРЕЖИ” АД са субекти на договорно правоотношение по предоставянето на възмезден достъп, чието съдържание е определено в закона и е индивидуализирано в административен акт на ДКЕВР като регулаторен орган. Намесата на регулаторния орган произтича от закона и  съставлява действие, което замества отделните елементи от договора по аналогия с чл. 299, ал.1 ТЗ. Не се спори и че в процесния период  ищецът трайно е отдавал произведената електрическа енергия в електроразпределителната мрежа и е ползвал същата за целите на дължимите доставки по договора за продажба.  Сочените фактически действия са осъществени срещу задължение за заплащане на доставчика на индивидуализираната в  Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР временна цена и въз основа на допуснатото по закон предварително изпълнение на административния акт по чл. 13, ал.7 ЗЕ.

Определянето на временна цена за достъп съставлява специално предвидено в чл. 32, ал.4 ЗЕ правомощие на ДКЕВР, упражнимо в случаите, когато е налице забавяне на операторите на преносни или разпределителни мрежи при определянето на цените за достъп.  В случай, че окончателно определените цени за достъп са различни от временно определените, законодателят е предвидил нарочен механизъм за компенсиране  на разликите като последните могат да бъдат както в полза на доставчика /при определяне на по-ниски временни цени от окончателните/, така и в полза на ползвателите /при определяне на временни цени, които са по-високи от окончателните/. При всяко положение, на основание  чл.31, т.2 и 8 ЗЕ цената за достъп следва да е равна на  разходите, които са необходими във връзка с управление  на мрежата и се отнасят към дейността по цялостно управление и администриране на електроенергийната система, в т.ч. разходи свързани с диспечиране, подстанции, средства за търговско измерване, отчитането им, както и всички други административни разходи и разходи с общо предназначение за съответната мрежа. Следователно – цената за достъп отразява действителното обедняване на доставчика, равнявящо се на сторените и прогнозни разноски във връзка с учредения достъп.

Не е спорно между страните още и това, че с влязло в сила решение на ВАС  горецитираното решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР е отменено, в частта, касателно временните цени за достъп на ФтЦ. На основание чл.177, ал.1 от АПК отменителното решение на ВАС има действие спрямо всички и е задължително за настоящия състав, на основание чл. 17, ал.2 ГПК.  Решението на АС има конститутивно  и обратно правно действие (Решение № 3929 от 19.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9105/2011 г., V о., решение № 1546 от 4.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10484/2008 г., VII о., Решение № 1024 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10404/2008 г., VII о., решение № 15037 от 11.14.2013г по адм. д. 1ЗЗ31/2013г на ВАС, 5 чл. с-в).  Аргумент в полза на изложеното е и разпоредбата на чл. 301 ГПК – отмяната на административния акт,  по който е налице изпълнение въвежда задължение за предприемането на възстановителни мерки от административния орган, насочени към реституция на положението отпреди действието на акта.

С  последващ административен акт Решение № Ц-6/13.03.2014 г. на ДКЕВР, регулаторът е довършил административната процедура по първоначалното искане за определяне на окончателни цени на услугата, доставяна на производителите.  ДКЕВР е констатирал, че не са налице основания за признаване за текущия ценови период на разходи за експлоатация и поддръжка, тъй като те вече са били отчетени при определяне на цените, дължими от потребителите, а нови разходи за диспечиране, подстанции и разходи за управление на мрежата не са били доказани. Съответно и окончателно определените цени в полза на „Енерго-Про Мрежи” АД на използваната от производителите мрежова услуга са фиксирани в нулеви стойности в р. V от решението. Същевременно обаче, производителите на електрическа енергия  са задължени да заплащат по 2,45 лева/МВтч на операторите на електроразпределителните мрежи, които от своят страна ги превеждат на „ЕСО” ЕАД. Окончателните цени са утвърдени, считано от 13.03.2014 год.  Решението подлежи на предварително изпълнение, на основание чл.13, ал.7 ЗЕ.

Тъй като актът на ДКЕВР се ползва с предварително изпълнение  и едновременно с това по арг. от чл.32, ал.4 ЗЕ има преуреждащо действие спрямо заварените временни цени, с последващо решение № КМ – 1/13.03.2014 год. ДКЕВР е разпоредил компенсаторни мерки  чрез връщане на платените в повече средства.  От обхвата на разпоредените компенсаторни мерки са изключени производителите, които по съдебен ред са оспорили временните цени за достъп.

Пред въззивната инстанция не се оспорват приетите от ВОС за безспорни обстоятелства относно извършено прихващане на насрещни вземания. По делото са представени ( л. 36-55) общо десет протокола с идентично съдържание, в които са удостоверени следните тристранни волеизявления: изявления на ищеца като кредитор (продавач на произведена електрическа енергия) и като длъжник (производител, който дължи цена за достъп, присъединен към разпределителна мрежа)  и изявления на цедент (кредитор на ищеца за цена за достъп до мрежата) и цесионер за приемане на извършена цесия на вземането срещу ищеца и прихващането му с насрещно задължение на цесионера като длъжник по сделката за изкупуване на произведената енергия по преференциални цени. Общият размер прихванати суми за периода на насрещно фактуриране за м. Септември 2012 – м.  юни 2013г възлиза на 953 384,39лв.

Така установената фактическа обстановка обуславя следните  правни изводи:

Предявеният иск е с правно основание чл. 327 ТЗ и е основан на твърдения за дължима цена на доставена ел.енергия съобразно договори за изкупуване на ел.енергия. Поддържа се, че договорената преференциална цена не е заплатена, вкл. не е погасена чрез надлежно осъществено прихващане по реда на чл. 104 ЗЗД. Ответникът не е частен правоприемник на насрещно вземане за заплащане на временна цена за достъп, тъй като административният акт за определянето й е отменен с влязъл в сила съдебен акт. 

Предявеният спор налага изследване на преюдициалния въпрос – съставлява ли отмяната на акта на регулаторния орган за определяне на временни цени основание за недължимост на цената за достъп и налице ли е валидно осъществено прихващане с погасителен ефект с насрещно вземане, което е несъществуващо.

     На първо място, обстоятелството, че е налице отмяна на административния акт, регламентиращ временни цени за достъп, не дерогира интереса от искова защита в контекста на възникналото облигационно правоотношение.  Отмененият административен акт не формира основанието на престацията, а индивидуализира единствено нейния размер. Тъй като административният акт няма правопораждащ характер спрямо престираното, исковият ред за защита по чл. 301  и чл.203 АПК и ЗОДОВ е изцяло неприложим. Отмененият административен акт съставлява елемент от фактическия състав на  формирано търговско правоотношение, поради  което породените от отмяната последици следва да се понесат от субектите му. 

Страните са участници в  облигационно правоотношение с периодичен и траен характер, по което електроразпределителното дружество предоставя гарантиран достъп, респ. производителят на ел.енергия заплаща цена, определима от единствено компетентния регулаторен орган – ДКЕВР чрез механизма на временни или окончателни цени и компенсаторни мерки. 

Отмяната на временните цени по пътя на съдебния контрол не трансформира дефинираното по нормативен път възмездно правоотношение в безвъзмездно такова.  В настоящия случай административният акт индивидуализира единствено цената на услугата и не формира основанието на престацията. Отмяната на административния акт от своя страна не прекратява договорната обвързаност и няма правопрекратителен ефект между страните. Основанието на престациите не отпада, а пълното дерогиране на задължението за цената на достъпа би довела до ощетяване на редовно престиралия доставчик.

Отмяната на решение № Ц – 33 /14.09.2012 г. на ДКЕВР, с което са определени временни цени е факт, който следва да се вземе предвид от съда, но значението му следва да се прецени в съвкупност с останалите, последващи факти каквито са невлязлото в сила решение № Ц-6/13.3.2014 г. за определяне на окончателни цени и решение № КМ – 1/13.03.2014 г., за определяне на компенсаторни мерки по чл. 32  ал. 4 от ЗЕ. Предвиденият ред в специалния Закон за енергетиката дава правомощие на КЕВР при разлика между временната и окончателна цена да вземе решение относно компенсаторни мерки. Решение № КМ – 1/13.03.2014 г. предвижда ред за възстановяване на производителите на  ел. енергия на разликата между начислената в изпълнение на отмененото решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР временна цена за достъп и определената окончателна цена за достъп. Т.к. механизмът за компенсация е предвиден в специалния закон, общите правила на чл.55 – 59 ЗЗД не са приложими. Отказът на оператора на електропреносната и електроразпределителната мрежа да приложи компенсаторния механизъм по отношение на ищеца следва да бъде преодолян по реда за обжалване на адм.акт на Комисията. Процедура в тази насока е инициирана от друг производител на електрическа енергия от ВИ – „Еолика България” ЕАД, който е обжалвал решение № КМ-1/13.03.2014г. на ДКЕВР в частта, с която от обхвата на решението са изключени производителите, подали жалба срещу решение Ц -33, по която жалба е образувано адм.дело № 6774/2014г. на ВАдмС, ІV отд., понастоящем изпратено по комтенетност на АС – София, град. С решение № 6286/21.10.2015 год. АС – София, град е отменил решение КМ – 1/13.03.2014 год. на КЕВР, касаеща отказа на административния орган да определи компенсаторен механизъм за страните, оспорили по съдебен ред решение № Ц-33/14.09.2012 год. на КЕВР. Със същото решение съдът е задължил административния орган да се произнесе съобразно дадените указания за равноправно третиране на производителите като се произнесе по същество досежно компенсирането на оспорилите временните цени лица.

 Следователно - „Енерго-Про Продажби”АД е придобило на валидно правно основание прехвърлените вземания от „Енерго-Про Мрежи”АД, като правата са консолидирани със съобщаването на прехвърлянето от цедента на длъжника. Към момента на извършване на процесните изявления за прихващания са налице еднородни насрещни вземания, които към този момент са установени по основание и размер.

С оглед на изложеното, предявеният главен иск е неоснователен. Неоснователността на главния иск обуславя неоснователност и на акцесорната претенция с правно основание чл. 86 ЗЗД.

 Постановеното в противен смисъл решение на ВОС следва да бъде отменено.

Разноски: В полза на въззивника – ответник следва да бъдат присъдени сторените разноски при двуинстанционното разглеждане на спора.

Сторените разноски при първоинстанционното разглеждане на спора възлизат на 3780 и съставляват разноски за адвокатско възнаграждение с включен ДДС.  Доказаните разноски пред въззивната инстанция възлизат на  1316 – държавна такса и адвокатско възнаграждение. Общо дължимите разноски за двете инстанции възлизат на 5 096 лева.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение № 838/05.09.2014 год., постановено по т.д.№ 2103/2013 год. по описа на ОС – Варна,  с което «ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ» АД е осъдена да заплати на на „АГРОРОУД” ООД, ЕИК 104592290, гр. София, ул. Тинтява 13Б ет.6, представлявано от Г К, сумите :

27 000 лв (двадесет и седем хиляди лева), представляваща само  част от неплатена цена на изкупена енергия въз основа на отчетено производство по договор № 203/17.05.2012 г.  за изкупуване на ел. енергия, произведена от слънчева енергия в енергиен обект фотоволтаична централа (ФвЕЦ) „РЕСЕН 1“, начислена по 10 фактури (0000000007/28.09.2012 г.; 0000000008/10.10.2012 г.; 0000000009/29.11.2012 г.; 0000000010/27.12.2012  г.; 0000000011/30.01.2013 г.; 0000000013/28.02.2013  г.; 0000000016/28.03.2013 г.; 0000000017/29.04.2013 г.; 0000000018/30.05.2013  г.; 0000000019/30.06.2013  г.),  неоснователно прихваната с десет ежемесечни протокола с недължимо насрещно вземане в общ размер от 953 384,39 лв за цена за достъп на производител на електрическа енергия от слънчева енергия, присъединен към разпределителна мрежа за период, фактуриран от 11.10.2012 до 05.07.2013 г. , на осн.  чл. 31 ал. 2 ЗЕВИ, ведно със  законната лихва върху тази част, считано от дата на предявяване на частичния иск 04.11.2013 г., до окончателното изплащане на сумата;

•        3000 лв (три хиляди лева), представляваща само  част  от обезщетение за забавено плащане на същата неоснователно прихваната сума в общ размер от 953 384,39 лв, начислено за период на забава от всеки отделен протокол за прихващане (№ 1 от 22.10.2012 г., № 1 от 21.11.2012 г., № 3 от 18.12.2012 г., № 4 от 10.01.2013 г., № 5 от 11.02.2013 г., № 6 от 11.03.2013 г., №7 от 10.04.2013 г., № 8 от 10.05.2013 г., № 9 от 10.06.2013 г., № 10 от 08.07.2013 г.) до 30.10.2013 г., на осн. чл. 86 ЗЗД, 

•        както и 4060 лв (четири хиляди и шестдесет лева), представляваща само част от общо претендирани като направени от ищеца съдебно-деловодни разноски по списък по чл. 80 ГПК, съответна на заплатената държавна такса и редуциран по реда на чл. 78 ал. 5 ГПК разход за адвокатски хонорар, на осн. чл. 81 ГПК.

и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ предявените частични искове с правно основание чл. 327 ГПК и чл. 86 ЗЗД.

ОСЪЖДА „АГРОРОУД” ООД, ЕИК 104592290, гр. София, ул. Тинтява 13Б ет.6, представлявано от Г К ДА ЗАПЛАТИ на „Енерго-Про Продажби” АД сумата от 5 096 лева – разноски за двете инстанции.

Решението може да се  обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му  при условията на чл. 280 ал.1 ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                ЧЛЕНОВЕ:

 

          Особено мнения на съдия А.Братанова:

Считам, че са налице предпоставките за частично уважаване на предявения главен иск. 

Актът на ДКЕВР досежно окончателното ценообразуване се ползва с предварително изпълнение  и едновременно с това по арг. от чл.32, ал.4 ЗЕ има преуреждащо действие спрямо заварените временни цени. Преуреждащото действие произтича от закона.

С последващо решение № КМ – 1/13.03.2014 год. ДКЕВР е разпоредил компенсаторни мерки  чрез връщане на платените в повече средства. Адресат обаче на посочените компенсаторни мерки са единствено ползвателите на достъп с неотменени временни цени. Аргумент в полза на изложеното е изричното отбелязване, че според ДКЕВР същият има компетентност да компенсира само разликата между временни и окончателни цени, а в случаите, когато временните цени са отменени, компенсирането следва да се осъществи по съдебен ред. Ищецът е производител, за когото временните цени са отменени, респ. по волята на административният орган е изключен от обхвата на административна компенсация.

Не се спори, че до датата на даване на ход на устните състезания, ищецът не е получил нито прихванатата с насрещно задължение  временна цена, нито разликата между окончателната и временна такава.

При липса или отмяна на временните цени за достъп, размерът на дължимата от производителя престация  подлежи на определяне по административен ред – чрез окончателни цени.  В случай, че при окончателното ценообразуване е налице разлика в цената, породеното неоснователно обогатяване следва да бъде отстранено чрез способа на компенсаторните мерки  - чл. 32, ал.4 ЗЕ. Към настоящия монет обаче липсват установени по административен ред компенсаторни мерки. Не е осъществено и компенсационно плащане. При това положение  за производителите, за които регулаторният оран  не  е издал компенсаторно решение е налице възможността да претендират по съдебен ред само недължимо платената разлика, на основание чл. 55, ал.1, пр.1 ЗЗД.   Имущественото разместване за посочената разлика има правно недопустим характер, тъй като е лишено от основание. Породеното неоснователно обогатяване може да бъде отстранено от гражданския съд, който по арг. от чл.2 ГПК е длъжен да даде защита и съдействие на накърненото право. 

По изложените съображения, считам, че предявената претенция е частично основателна до размер на разликата между начислената  временна цена   и окончателната такава /2,45 лева/МВтч/ - в този смисъл е и писмената защита на въззиваемата страна.  Фактурираната стойност на цената на достъп над 2,45 лв/МВтч е начислена без начално основание (ТР № 50 от 30.12.1985 г., ОСГК). Липсата на вземане на оператора на мрежовата услуга изключва действието на сключения между него и ответника цесионен договор. Цесията на несъществуващо вземане не може да произведе прехвърлително действие. Липсата на активно вземане на ответника, като участник в прихващането на насрещно негово задължение за цена на изкупена енергия, осуетява погасителното действие на компенсационното изявление по чл 104, ал.2 ЗЗД.

                                                       Съдия с особено мнение: