Р Е Ш Е Н И Е   № 44

 

20.02.2019г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на двадесет и втори януари две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                            ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                  НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Ели Тодорова, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 685 по описа на ВнАпС за 2018г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК във вр. чл. 613 а, ал. 1 ТЗ, образувано по въззивна жалба на „ Спортен център - Балчик“ ООД – гр. Балчик, ЕИК 124709324, подадена чрез адв. К. Ж. от ВАК, срещу решение № 146/01.10.2018г., постановено по т. д. № 110/2018г. по описа на Добрички окръжен съд, с което е отхвърлена молбата на въззивника за откриване на производство по несъстоятелност на „Добруджа Билд“ ЕООД – гр. Добрич, ЕИК 203455261, представлявано от управителя Д.К.К..

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване първоинстанционен съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалване, и е процесуално допустима. В нея се поддържайки оплаквания за неправилност на изводите на първоинстанционния съд относно липсата на паричното вземане, на които молителят основава материалноправната си легитимация. Въззивникът моли за отмяна на първоинстанционното, без изявления в какъв смисъл се претендира постановяване на въззивно решение по същество. Не са направени искания за събиране на нови доказателства.

В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК не е подаден отговор.

В проведеното открито съдебно заседание жалбата се поддържа, а представител на въззиваемото дружество „Добруджа Билд“ ЕООД не се явява.

За да се произнесе по спора съставът на въззивния съд взе предвид следното:

Търговското дружество „ Спортен център - Балчик“ ООД, по чиято молба по чл. 625 ТЗ е образувано производството по т. д. № 110/2016г. по описа на ДОС, основава качеството си на кредитор на ответника на следните обстоятелства: Твърди се, че „Добруджа Билд“ ЕООД не е в състояние да изпълни изискуемо парично задължение в размер на 47 048 лв., представляваща авансово платени суми с платежни нареждания от 10.03.2017г. и 11.04.2011г., по сключен между страните договор за изпълнение на строително-монтажни работи от 10.03.2017г., които подлежат на връщане предвид разваляне на договора от възложителя, с едностранно изявление, поради пълно неизпълнение на поетите задължения от ответника. Излага се, че в определения в чл. 3 от договора срок от 60 календарни дни за изпълнение на възложените СМР, който е изтекъл през м. 05.2017г., както и към датата на депозиране на молбата за откриване на производство по несъстоятелност, изпълнителят дори не е започнал изпълнение на задълженията си. Сочи се също, че ответникът не е върнал авансово платените суми въпреки многократно отправените уведомления.

Ответното дружество „Добруджа Билд“ ЕООД оспорва основателността на молбата като отрича съществуването на паричното задължение, на което молителят основава легитимация си. Оспорва се истинността на фактическите твърдения на насрещната страна за пълно неизпълнение на договора, като се твърди частично изпълнение, съставляващо поне 80 % от възложените с договора от 10.03.2017г. СМР, респ. неизпълнение по – малко от 20 %, причинено от неоказано съдействие от страна на възложителя. Излага се, че констативни протоколи за извършената работа не са съставени, тъй като изпълнението на договора не е било окончателно преустановено, а спряно до решаването на възникналия между страните спор за липсващи корнизи и доставянето на такива на обекта. Управителят на изпълнителя уведомил възложителя, че няма вина за изчезването на материали и ще довърши работата си по договора само след като те бъдат доставени, тъй като без тях осъществяването на неизпълнените СМР е невъзможно.

Обжалваното решение на ДОС, с което молбата за откриване на производство по несъстоятелност е отхвърлена при направен извод за липса на материалноправна легитимация на молителя, е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК, както и допустимо.

По същество решението е правилно, като съображенията на състава на ВнАпС са следните:

От фактическа страна е безспорно установено и страните не спорят, че между тях е възниквало валидно правоотношение по договор за строително-монтажни работи от 10.03.2017г., по силата на който, молителят е възложил, а ответникът е поел задължение да извърши: Довършване на фасада на курортна сграда „Самара“ в гр. Балчик, включващо: монтаж на фасадни корнизи, монтаж на камък тераси, боядисване на фасада, боядисване на страници на прозорци на тераси и монтаж на гранитогрес на тераси, срещу възнаграждение в размер на 58 810 лв., с ДДС, вносимо на две авансови вноски съответно в размер на 50 % и 30 %, и окончателно плащане в размер на 20 % след приемане на обекта. Не се спори, че възложителят е заплатил авансово сумата 47 048 лв., от която: при сключване на договора, с платежно нареждане от 10.03.2017г. - сумата 29 405 лв., и с платежно нареждане от 11.04.2011г. – сумата 17 643 лв. / съответно 50 % и 30 % от уговореното възнаграждение/.

Истинността на фактическите твърдения в молбата за откриване на производство по несъстоятелност, че в определения в чл. 3 от договора срок от 60 календарни дни за изпълнение на възложените СМР, който е изтекъл през м. 05.2017г., както и към датата на депозиране на молбата за откриване на производство по несъстоятелност, изпълнителят дори не е започнал изпълнение на задълженията си, се опровергава по категоричен начин от събраните в хода на производството доказателства.

В първоинстанционното производство ответникът е предприел доказване на твърденията си за частично изпълнение, съставляващо поне 80 % от СМР, възложените с договора от 10.03.2017г., като са представени множество писмени доказателства и са ангажирани гласни доказателства, по отношение на които настоящият състав не намира няма основание да не бъдат кредитирани.

Кредитиране на свидетелски показания може да бъде отказано в случай, че се излагат пред съда обстоятелства, които не са непосредствено възприети, а се преразказват изявления на трето лице, или ако се констатира противоречие с останалите събрани доказателства, с оглед на всички други данни по делото / в това число признания на страните, ноторни или служебно известни факти/. В конкретния казус, въпреки че посоченият от ответника свидетел е от кръга на заинтересовани лица по смисъла на чл. 172, ал. 1 ГПК, показанията следва да се кредитират, тъй като се базират на лични, непосредствени впечатления на свидетеля Р. Димитров, работник на обекта: Курортна сграда „Самара“ в гр. Балчик, и не се констатира никакво противоречие с останалите събрани доказателства, включително и с приетото от окръжния съд заключение на съдебно – счетоводна експертиза.

При съвкупна преценка на ангажираните от ответника писмени и гласни доказателства, заключението на експертизата, извършена при проверка на счетоводствата на двете страни, и обясненията на представителя на ответника, които се ценят само в частта, в която съдържат признания за неизгодни факти, се установява следното относно изпълнението на договора:

Подготовката за изпълнение е започнала веднага след подписването на договора от 10.03.2017г., а изпълнението на СМР - две седмици след тази дата. Според свидетелските показания са извършвани всички предвидени довършителни СМР на фасада на курортна сграда „Самар“ в гр. Балчик, включващо: монтаж на фасадни корнизи, монтаж на камък тераси, боядисване на фасада, боядисване на страници на прозорци на тераси и монтаж на гранитогрес на тераси. В хода на изпълнение, през м. 05.2017г., се установява липса на 60 броя корнизи, около 90 метра, което поражда спор между страните относно това кой следва да ги възстанови. В периода от 01.06.2017г. до 15.09.2017г. изпълнението е временно преустановено поради строителна забрана за морските курорти, като в този период страните не са преодолели спора във връзка с възстановяването на липсващите корнизи. След 15.09.2017г., до края на месеца, изпълнителят е осъществил всички довършителни СМР, с изключение на тези, изпълнението на които не е било възможно без липсващите материали. Пълното усвояване на авансово платените суми в размер на 80 % от уговореното възнаграждение се установява по безспорен начин от съвкупната преценка на ангажираните от ответника доказателства. Свидетелските показания в частта относно етапа на който изпълнение е преустановено, са адекватни на установените от вещото лице счетоводни записвания, отнасящи се до процесния обект, по сметки 30200, 601“ Разходи за материали“ и 611 „ Разходи за основна дейност“ общо в размер на 44 653.43 лв., ценени във връзка с представените от ответника, неоспорени от ищеца, данъчни фактури, и предвид обстоятелството, че дружеството не е водило аналитична отчетност за начислени възнаграждения на работниците и дължими осигуровки за отделни обекти, т. е. разходи за труд не са включени в общия размер на осчетоводените разходи за този обект.

Ищецът не е представляван в проведените открити съдебни заседание в първата инстанция, не е предприето доказване по отношение твърденията в молбата, че преди завеждането на делото многократно са отправяни до ответника уведомления за разваляне на договора поради пълно / или друг вид/ неизпълнение и за връщане на авансово платените суми. Няма никакви данни по делото за отправяне на изявления на възложителя към изпълнителя за разваляне на договора, а съобразно записите в счетоводството на „ Спортен център - Балчик“ ООД договорът е действащ както към момента на предявяване на молбата, така и към датата на проверката на експерта, изготвил съдебно – счетоводната експертиза.

Въз основа на така приетата установеност за факти и обстоятелства, съставът на ВнАпС намира следното:

Предмет на производството по чл.608 и сл. ТЗ не е основанието и размерът на конкретното вземане на кредитора, а неплатежоспособността на длъжника като обективно състояние. Към момента на предявяване на молбата по чл. 625 ТЗ е необходимо само установяване на качеството на молителя като кредитор по търговска сделка, с оглед неговата материалноправна легитимация. Последното е необходимо, тъй като само наличието на непогасено парично вземане в полза на молителя го прави активно легитимиран да предяви молба за откриване на производство по несъстоятелност на ответника, а липсата на такова води до липса на една от предвидените в закона предпоставки за разглеждане на твърденията за неплатежоспособност или свръхзадълженост на ответника.

В настоящия случай, молителят твърди, че е носител на неудовлетворено вземане за връщане на даденото от него по процесния договор за изработка в строителството, поради едностранното му разваляне в хипотезата на пълно неизпълнение. Съгласно чл. 87, ал.1 от ЗЗД когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си по причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора, като даде на длъжника подходящ срок за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за развален. Алинея 2 на чл. 87 дава възможност кредиторът да развали договора и без да даде срок, при изрично посочените в нея предпоставки. Отнесено към конкретния казус, това означава, че молителят е следвало да докаже виновното неизпълнение на задълженията на ответника по сключения договор, отправено изявление от изправната по договора страна за неговото разваляне, достигнало до другата страна, евентуално – даване на подходящ срок за изпълнение, след изтичането на който кредиторът ще счита договора за развален. По делото не са представени доказателства за връчване на изявление за разваляне на ответника преди образуване на производството, нито се твърди невъзможност за изпълнение или безполезност на изпълнението.

От друга страна, в постановените по реда на чл. 290 от ГПК решения по гр. д. № 920/2009г. на ВКС, IV г. о., по гр. д. № 1588/2011г. на ВКС, IV г. о., както и по т. д.№1591/2014г. на ВКС, II т.о. е прието, че с исковата молба може да се развали всеки двустранен договор, независимо от това, дали с последната е определен подходящ срок за изпълнение, не е посочен изобщо срок или посоченият е недостатъчен. Във всички случаи договорът се счита развален с исковата молба, ако длъжникът не изпълни в хода на съдебното производство до изтичането на обективно подходящия с оглед конкретните обстоятелства срок.

Настоящият въззивен състав намира, че установената в посочените решения практика не следва да бъде приложена в производството по несъстоятелност. Доколкото петитумът на осъдителни искове за уреждане на последици от развален договор би следвало да съдържа искане за връщане на даденото по договор, то може да се тълкува като изявление за разваляне на договора, ако в зависимост от всички факти се приеме, че има недвусмислена воля за прекратяване на облигационното отношение, то в молбата за откриване на производство по несъстоятелност ищецът твърди неплатежоспособност на търговец, вече настъпила като обективен факт, проявяващ се като трайна обективна невъзможност на длъжника да изпълни изискуемо парично задължение от кръга на предвидените в чл. 608 ал. 1 от ТЗ.

Дори и да се приеме, че в случая ищецът е изправна страна по процесния договор, който е развален с едностранно изявление, съдържащо се в молбата за откриване на производството по несъстоятелност, като подходящият срок за довършване на изпълнението е изтекъл в хода на процеса, то възникването на парично задължение на молителя към ответника, като последица от развален договор, се опровергава от съвкупната преценка на събраните доказателства. Облигационната връзка по договор с продължително изпълнение, какъвто е процесният, се прекратява занапред, по аргумент от чл. 88, ал. 1 от ЗЗД. Установява се, че авансово са заплатени от възложителя на изпълнителя е 80 % от уговореното възнаграждение за пълно изпълнение, както и че платеното процентно не надвишава изпълнената част от възложените СМР.

По изложените съображения, съдът приема, че молителят не е доказал качеството си на кредитор на длъжника, като материалноправна предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност.

Поради съвпадение на правните изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора първоинстанционното решение следва да се потвърди.

Така мотивиран, съставът на ВнАпС

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 146/01.10.2018г., постановено по т. д. № 110/2018г. по описа на Добрички окръжен съд.

 

Препис от решението да се изпрати на съда по несъстоятелността за вписване в книгата по чл. 634в, ал. 1 ТЗ.

 

Решението подлежи на обжалване пред ВКС в едномесечен срок от съобщаването му на страните, при условията на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.