О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№_17_____________

гр.Варна, 11...01.2019г.

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито заседание на девети януари през две хиляди и деветнадесета година в състав:

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р. СЛАВОВ

                                                       ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА

                                                                            МАРИЯ ХРИСТОВА

като разгледа докладваното от съдия М.Христова

ч.т.д №687 по описа за 2018 г. на ВнАС,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.274 от ГПК.

Образувано е по частна жалба от „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“ АД, гр.Варна, чрез адв.Т., срещу протоколно определение от 16.10.2018г. по т.д.№799/2018г. на ВОС, с което производството по делото е спряно до приключване на производството по адм.д.№5284/2018г. на Върховен административен съд, на основание чл.229, ал.4 от ГПК.

В жалбата се твърди, че определението е неправилно и незаконосъобразно. Излага се, че не са налице предвидените в закона основания за спиране на делото.

Предмет на производството пред ВОС е иск за заплащане цената на произведената от ищеца ел.енергия в размер на определената от КЕВР преференциална цена с решение Ц-10/30.03.2013г. Неплащането на преференциялната цена за процесните количества ел.енергия е резултат от изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, което е довело и до изменение на Договора за изкупуване на ел.енергия №56/20.06.2008г. в частта относно подлежащите на изкупуване по тази цена количества енергия. Именно в изпълнение на законовите си задължения КЕВР е издала Решение СП – 1/31.07.2015г., с което е определила нетното специфично производство на ел.енергия. Валидността и законосъобразността на последното не е основание за погасяване на субективното право на ищеца по Договора за изкупуване на ел.енергия №56/20.06.2008г. Това решение не утвърждава размер на нетно специфично производство, а т.1.7 и т.1.8 от него посочват нетното специфично производство, което КЕВР е установила и използвала като ценообразуващ елемент още при определяне на преференциалната цена по Решение Ц-10/30.03.2011г.

С други думи, от значение за основателността на иска е този административен акт на КЕВР, с който е определена преференциалната цена за продажба от ищеца на ответника и това безспорно е Решение Ц-10/30.03.2011г. Това е и решението, което определя и нетното специфично производство, което ограничава правото на ищеца да продава цялата енергия на ответника по преференциална цена. Решение СП – 1/31.07.2015г. в частта по т.1.7 и т.1.8 няма самостоятелно значение извън уточняващата му функция по отношение на Решение Ц-10/30.03.2011г. Валидността на това решение няма да се отрази на задължението на крайния снабдител да ограничи изкупуваните по преференциална цена количества ел.енергия до размера на нетното специфично производство установено с предходен влязъл в сила акт.

Предвид изложеното се претендира отмяна на обжалваното определение и връщане на делото за продължаване на съдопроизводствените действия.

Ответникът „УИНД ПАРК КАВАРНА УЕСТ“ ЕООД, гр.София, с писмен отговор, чрез адв.М., оспорва жалбата като неоснователна. Излага, че обжалваното определение е правилно и законосъобразно. Твърди, че изходът на спора до голяма степен зависи от валидността на т.1.7 и т.1.8 от Решение СП-1/31.07.2015г., защото нетното специфично производство определя начина на приложение на преференциалните цени, определени с Решение Ц-10/30.03.2011г., както и количествата ел.енергия, които да бъдат изкупувани по тях.

В основата на спора между страните е именно начина на прилагане на цените и размерите на нетното специфично производство, поради което валидността на решение СП- 1 има преюдициално значение за неговия изход.

С промените в ЗЕ е определено, че именно КЕВР е единственият орган, който е оправомощен по закон да определи нетното специфично производство, което е било използвано при определяне на преференциалните цени по Решение Ц-10/30.03.2011г. и срокът, в който това да се случи. Не е допустимо в хода на производството да се допусне експертиза, която да замести издадения от административния орган административен акт. Отмяната на решението ще промени сумите, които следва да бъдат присъдени по обусловеното дело.

 По същество моли съда да отхвърли жалбата и потвърди определението на ВОС.

Частната жалба е подадена в срока по чл.274 от ГПК и е допустима.

Съдът след преценка на изложените в жалбата съображения и материалите в преписката от т.дело №799/2018г. на ВОС, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Производството пред ВОС е образувано по предявени искове от „УИНД ПАРК КАВАРНА УЕСТ“ ЕООД, гр.София, срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“ АД, гр.Варна, за заплащане на сумите, както следва: в размер на 48 527,35лв. с ДДС, представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на ел.енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ „Г-1, Г-2“, произведена през м.септември 2015г., обективирана в дебитно известие №133/31.10.2015г. към фактура №132/12.10.2015г., дължима по силата на Договор за изкупуване №56/20.06.2008г. и сумата от 12 242,90лв., представляваща обезщетение за забава за периода от 30.11.2015г. – 30.05.2018г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане.

В исковата молба се твърди, че ищецът е собственик на ВяЕЦ, която е присъединена към мрежата, по силата на Договор №ТЕИ/2135/07.11.05-4003/12.03.2005г. от 22.03.2007г. Със сключен между страните договор за изкупуване на произведената енергия №56/20.06.2008г., ответникът се е задължил да изкупува ежемесечно, на база издадени от производителя фактури, произведената електрическа енергия на преференциална цена, определена от КЕВР с Решение № Ц-010/30.03.2011 г.

Твърди се, че през м. септември 2015 г. ищецът произвел и доставил на ответника ел.енергия в размер на 230.560 МВтЧ, за която била издадена фактура № 132/12.10.2015 г., на стойност 3567.22 лв., с ДДС като стойността била изчислена по ед.цени на балансиращия пазар – 12.8933 лв./МВтЧ, тъй като централата била надхвърлила прага от 2000 КВтЧ нетно специфично производство, но не била достигнала 2250 часа работа.

Впоследствие след като централата надхвърлила 2250 ч. работа, ищецът издал дебитно известие №133/31.10.2015 г., с което стойността на количеството енергия предмет на фактурата – 230.560 МВтЧ било преизчислено по разликата между преференциалната цена, предвидена в т. 1.7 от Решение СП-1 – 188.29лв., без ДДС, от която била приспадната начислената вече цена на излишък – 12.8933 лв., а именно по ед. цена 175.3967 лв./МВтЧ.

Въпреки потвърждаването от страна на ответника на количеството произведена енергия, последния оспорил дължимостта на плащането и не заплатил пълната стойност. Заплатена била само сумата по издадената фактура – 3567.22 лв. с ДДС. Твърди се още, че ответникът е изпаднал в забава, считано от 30.11.2015 г., по отношение на претендираната сума и дължи обезщетение за това до предявяването на иска, което възлиза на втората искова претенция.

Ответникът, с писмени отговори, оспорва предявените искове като неоснователни. Не оспорва факта, че ищецът е производител на ел. енергия чрез обект – ВяЕЦ „Г1“ и ВяЕЦ „Г2“, с обща инсталирана мощност от 4000 кВт, находяща се в ПИ № 032080 в гр. Каварна, присъединена към мрежата по силата на посочения от ищеца Договор и Анекс към него, както и, че страните са сключили договор за изкупуване на произведените количества енергия № 56/20.06.2008г.

Сочи, че между страните за процесния период е приложима преференциалната цена, определена с Решение № Ц-10/30.03.2011 г., която счита, че се дължи за количествата енергия до размера на нетното специфично производство, въз основа на което са определени преференциалните цени, а количествата надхвърлящи това производство – по цена на излишък на балансиращия пазар. Именно така е изкупено и заплатено процесното количество ел.енергия, което ответникът е продал на „НЕК“ ЕАД, в съответствие със задължението си по чл. 94 ЗЕ.

Посочено е, че спорът между страните се корени в тълкуването на Решение № СП-1/31.07.2015 г., с което се определя нетното специфично производство на енергия, което единствено подлежи на заплащане по преференциалните цени, съобразно изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ.

Оспорва начина на изчисляване на стойността на произведеното количество енергия. Счита, че ищецът с поведението си, предхождащо процесния период е демонстрирал принадлежаността си към групата производители по чл. 1.7 от Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, както и не се оспорва от ищеца, че произведената от него енергия за предходен период е била заплащана по цена от 188.29 лв., съгласно т. 8 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. Счита, че не е осъществен състав на чл. 79, ал. 1 ЗЗД, тъй като ищецът не е изправна страна по договора, поради което и не е изпадал в забава и не дължи обезщетение за това.

С протоколно определение от 16.10.2018г. е обявен за окончателен докладът на предявените искове, като между страните са приети за безспорни следните обстоятелства: - ищецът е производител на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници – ВяЕЦ, която е въведена в експлоатация и  присъединена към енергопреносната мрежа; - ответникът е краен снабдител с електрическа енергия; - между страните е налице валидно облигационно правоотношение, по силата на Договор № 56/20.06.2008 г.; - за отношенията между страните досежно изкупуване на произведената енергия са приложими Решение № Ц-10/30.03.2011 г. и Решение № СП-1/31.07.2015 г.; - произведената през процесния период енергия - 230.560 МВтЧ, е изкупена от ответника; - произведеното през м. септември количество енергия е остойностено по цени на излишък, поради достигане на нетно специфично производство от 2000 МВтЧ; -  издадените от ищеца фактура № 132/12.10.2015 г. и дебитно известие № 133/31.10.2015 г., са получени от ответника, като заплатена е стойност на енергията по цени за излишък, съобразно издадената фактура; - между страните е разменяна кореспонденция досежно начина на изчисляване на стойността на произведената енергия и приложението на Решение № СП-1/31.07.2015 г., по което е изразено становище и от „Национална електрическа компания“ ЕАД.

Между страните в производството не е налице спор и относно обстоятелството,  че Решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР е предмет на оспорване по образуваното адм.д.№8522/2015г. на АС – София град, по което е постановено решение, обжалвано пред ВАС и образувано в адм.д.№5284/2017г.

С протоколно определение от 16.10.2018г. производството по т.д.№799/2018г. на ВОС е спряно до приключване на производството по адм.д.№5284/2018г. на ВАС.

Основният спорен в производството пред ВОС въпрос, предмет на предявените искове, е как се определя цената на произведената ел.енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до и над 2250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2300 kWh - като преференциална по т.8 и/или т.9 от Решение №Ц-10/30.03.2011г. и т.1.7 и или т.1.8 от Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар, на основание чл.31, ал.5, т.2 от ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ и приемане на Решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т.1.7 и т.1.8 от Решение №СП – 1/31.07.2015г.

С оглед така очертания правен спор по делото, за да направи преценка дали са налице предпоставките на чл.229, ал.1, т.4 от ГПК, съдът съобрази следните обстоятелства:

С Решение №Ц-10/30.03.2011г. на ДКЕВР, издадено на основание чл.21 от ЗВАЕИБ, считано от 11.04.2011г., е определена преференциална цена за продажба на ел.енергия от възобновяеми енергийни източници и ВЕЦ с инсталирана мощност до 10 МВт, без ДДС, като за ВяЕЦ работещи до 2 250часа същата е определена в размер на 188,29лв/Мвтч /т.8/, а за ВяЕЦ работещи над 2 250 часа в размер на 172,95лв./Мвтч.

С изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, е предвидено общественият доставчик, съответно крайните снабдители, да изкупуват произведената ел.енергия от възобновяеми източници при следните условия: 1/ по преференциална цена за количествата ел.енергия до размера на нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени на КЕВР и 2/ по цена на излишък на балансиращия пазар за количествата надхвърлящи производството по т.1.

В пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено, че „в срок до 31.07.2015г., в съответствие със ЗЕВИ Комисията за енергийно и водно регулиране приема решение, с което установява нетно специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизане в сила на този закон.“.

Въз основа на посочената разпоредба, с решение №СП-1/31.07.2015г. КЕВР е определила нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение №Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР, както следва: 2000 kWh, при определената цена – 188,29лв/МWh, без ДДС, за ВяЕЦ работещи до 2 250часа /т.1.7/ и 2300 kWh, при определената цена – 172,95лв/МWh, без ДДС, за ВяЕЦ работещи над 2 250часа /т.1.8/.

Така издаденото решение представлява индивидуален административен акт и макар самото то да не определя цената за изкупуване на ел.енергията произведена от ищеца в производството, то касае утвърдените цени с Решение №Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР и определя количествата ел.енергия, които се изкупуват по преференциални цени. Отмяната му, като индивидуален административен акт, ще доведе до отпадане с обратна сила на породените с него правни последици, които ще се разпростират както между страните по спора, така и по отношение на всички, включително и между страните по настоящото дело /в този смисъл е и трайно установената съдебна практика, част от която в т.д.№353/2015г. на ВКС, ІІ т.о; т.д.№3196/2014г. на ВКС, ІІ т.о и др./.

От друга страна, с определение по ч.г.д.№795/2012г. на ВКС, ІV г.о. е даден отговор на въпроса „ кога е налице основание за спиране на исковото производство поради висящ административен спор, ако страните не са идентични и няма преюдициалност“, като е прието, че достатъчно условие за спиране на исковото производство е решението по административното дело да има значение за правилното решаване на спора в исковото производство. От своя страна връзка на преюдициалност ще е налице, доколкото валидността и законосъобразността на административния акт, оспорен от съда, има значение за възникването/изменението/ погасяването на субективните права, предявени за защита с исковата молба, по която е образувано гражданското производство.

С оглед на изложеното и като взе предвид очертания предмет на производството, начина на определяне цената на изкупуване на ел.енергията и въведения с оспореното по адм.д.№5284/2018г. на ВАС решение на КЕВР праг на заплащане на преференциалната цена за произведеното от ищеца количество ел.енергия, съдът намира, че отмяната на същото ще доведе до отпадане на един от ценообразуващите елементи в процесното правоотношение, тълкуването и приложението, на който е и основния спорен въпрос в исковото производство/ в този смисъл е постановено и определение по ч.т.д.№2586/2017г. на ВКС, Іт.о, независимо, че не представлява задължителна съдебна практика/.

            От всичко гореизложено следва, че са налице основанията на чл.229, ал.1, т.4 от ГПК за спиране на производството по т.д.№799/2018г. на ВОС, поради което обжалваното определение следва да бъде потвърдено.

Воден от горното, съдът             

 

О П Р Е Д Е Л И

 

ПОТВЪРЖДАВА протоколно определение от 16.10.2018г. по т.д.№799/2018г. на ВОС, с което производството по делото е спряно до приключване на производството по адм.д.№5284/2018г. на Върховен административен съд, на основание чл.229, ал.4 от ГПК.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване в едноседмичен срок от съобщението до страните пред ВКС на РБългария при условията на чл. 280 ГПК.

 

          ПРЕДСЕДАТЕЛ:                               ЧЛЕНОВЕ: