РЕШЕНИЕ

 

№  7/  06.01.2014 г.               град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Апелативен съд - Варна                                                                    търговско отделение

На четвърти декември                                                                                    2013 година

В публично заседание в следния състав:

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ:Мара Христова  

                                                     ЧЛЕНОВЕ: Златка Златилова

                                                                         Кристияна Генковска

при участието на секретаря Е.Т. сложи на разглеждане въз.т.д. № 693 по описа за 2013 г. докладвано        от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството по реда на чл. 268 ГПК.

Образувано е по въззивните жалби на „Форест груп 2007” ООД, В.Р.С. и М.И. Ш. против решение № 34/29.07.2013 г.постановено по т.д.63/2011 г. по описа на Търговищкия окръжен съд в частта с която се признава за установено, че „Тузлушка гора „ ЕООД не дължи на В.С. и М. Ш.  сумата от 41 256,70 лв., като част от присъдената в полза ва „Форест груп – 2007” ЕООД с решение от 17.06.2010 г. по т.д. 16/2010  на ТОС сума от 54 862,80 лв, за събирането на която е образувано изп. дело №20117690400491 лв., като за разликата до предявения размер искът е отхвърлен като неоснователен.

Въззивникът „Форест груп 2007” ЕООД счита решението в обжалваната част на зекоконосъобразно и необосновано и иска отмяната му и отхвърляне на иска и присъждане на съд. разноски.

Въззивниците М. Ш. и В.С. навеждат доводи за недопустимост на обжалваното решение евентуално неправилност поради незаконосъобразност и съществени нарушения на съдопроизводствените правила и искат обезсилване евентуално отмяната му и отхвърляне на иска, ведно с присъдените разноски.

Въззивните жалби са подадени в срок от процесуално легитимирани лица, при наличието на правен интерес и са допустими.

Предявен е иск с правно основание чл. 439 ГПК. Ищецът „Тузлушка гора” ЕООД твърди, че няма задължение в размер на 41 256,70 лв. към „Форест груп-2007” В.С. и М. Ш., представляващо част от вземането от общо 54 862,80 лв. предмет на осъдително решение по т.д. 16/2010 г на ТОС  и образуваното изп. дело № №20117690400491 на ЧСИ А.З. , тъй като договорът с който е прехвърлено вземането от „Форест груп-2007” на В.С. и М. Ш., е сключен след като на 04.04.2011 г, е извършено прихващане за сумата 48 424,71 лв. представляваща част от цедирано, вземане, поради което се оспорва размера на вземането по издадения изпълнителен лист, по съображения, че прихващането е ново обстоятелство възникнало след приключване на т.д.16/2010 г. на ТОС с влязло в сила решение, което се е отразило и на извършената на 29.04.2011 г. цесия на вземането на „Форест груп – 2007” ООД по същото осъдително решение.

Безспорно по иск на „Форест груп – 2007” ООД против „Тузлушка гора” ЕООД предмет на т.д. 16/2010 г. на ТОС с правно основание чл. 258 ЗЗД с решение от 17.06.2010 г. на ТОС е осъдено ЕООД”Тузлушка гора” да заплати на „Форест груп-2007” ООД 54 862,80 лв. от които 33 468 стойност на извършена услуга по дог. №5/16.06.2009 г. и ф-ри № 263/.09.2009, № 262/2.09.2009 и № 249/9.07.2009 г. и 21 394,80 лв. по договори № 10,11,2,7 и 8  от 2009 г. и ф-ри № 251/21.07.2009, №256/10.08.2009, № 261/2.09.2009 г., № 275/5.10.2009 г. №274/5.10.2009 г. №276/5.10.2009 г. и №283/28.10.2009 г. Решението е влязло в сила на 13.07.2010 г. и е издаден изп. лист с разпореждане от 18.04.2011 г. на ТОС. По договор за цесия от 29.04.2011 г. вземането е прехвърлено от „Форест груп - 2007” ООД на В.Р.С. и М.И. Ш..

Чл. 439 изрично допуска да се предяви отрицателен установителен иск, за да се разкрие, че присъденото вземане впоследствие е било погасено, но само въз основа на факти които са настъпили след приключване на съдебното дирене в производството по което е издадено изпълнителното основание.

На първо място се поставя въпроса за преклузия на правото на ищеца поради СПН на влязлото в сила на 13.07.2010 г. съдебно решение по т.д. 16/2010 г. на ТОС. Преклудира се всеки факт въз основа на който ответникът би могъл да предяви възражение срещу иска независимо от това дали този факт действа по право или е източник на потестативно правомощие което ответникът трябва да предяви. Ответникът трябва да изчерпи всички свои възражения в производството по делото. Споразумението от 13.05.2010 г.на което се позовава ищеца е съществувало към датата на последното съдебно заседание по делото, но то не е внесено от длъжника – ответник, като средство за защита. Освен това видно от съдържанието му „Тузлушка гора” ЕООД признава, че дължи плащане на сумата 48 424,71 лв. представляваща задължения по ф-ри №,251,256,261,262,274,276, 276 и 283 всички от 2009 г, което задължение ще се прихване с бъдещо вземане на същата страна срещу „Форест груп -2007” ЕООД по договор № 6/21.04.2010 г. за покупка на дървесина, т.е. това споразумение има характер на признание, но няма характер на компенсаторно изявление за прихващане, тъй като насрещното вземане все още не съществува, т.е. не е изпълняемо. Затова съдът приема, че след като няма направено изявление за прихващане нито е било възможно такова прихващане правото не е преклудирало. Не е настъпила преклузия на правото и поради действието на СПН на решението по възз.гр.д. 75/2012 г на ОС Търговище с което е ревизирано решението по гр. д. 94/2011 г. на РС Омуртаг. Това решение касае сумата 11 435,07 лв., за която „Тузлушка гора” ЕООД ищец в настоящото производство твърди, че е дължим остатък след извършено прихващане и я претендира по исков ред. След като исковата претенция по гр.д. 94/2011 г /възз.гр.д. 75/2012 г./ не е обект на настоящия спор, мотивите на решението, включително и относно материалноправния ефект на изявлението за прихващане не обвързват настоящия състав на съда.   

Въпросът е произвело ли е действие изявлението за прихващане и настъпило ли е погасяване на правото.

Компенсаторното изявление представлява упражняване на преобразуващо субективно право, което може да се извърши извънсъдебно и възниква при определения в чл. 103 ал. 1 ЗЗД фактически състав. В случая изявлението е обективирано в исковата молба по гр.д. 94/2011 г на РС Омуртаг. В нея се сочи, че ищецът прихваща част от вземането си за цената на продадена на ответника „Форест груп – 2007” ООД дървесина на стойност 89 062,80 лв. по изброени фактури, срещу задължението си за плащане на сумата 77 727,73 лв. , представляваща сбор от 48 424,71 лв. стойност на извършени услуги по ф-ри 251, 256, 261,262,274,275,276,283 всички от 2009 г., и 29 203,02 лв. ф-ри издадени в периода 25.08.- 20.10.2010 г.  по дог. 5/13.05.2010 г Претендира по исков ред само неприхванатия остатък 11 435,07 лв. Според ищеца неговите задължения са сумите по ф-ри № 072/31.08.2010 г.  – 10, 008 лв. № 077/23.09.2010 г. – 9 909,60 лв. № 081/15.10.2010 г. - 783 лв. № 083/19.10.2010 г. – 4 104 лв. № 084/19.10.2010 г.  6 007,20 лв. № 094 10..2010 г. – 14 937,60 лв. № 095/10.11.2010 г.  – 30 95520 лв.  и № 096/10.11.2010 г. на стойност 10 008 лв. и ф-ра № 094/10.11.2010 г.  на стойност 14 937,60 лв. Видно от заключението на вещото лице в първоинстанционото производство спорно е задължението по ф-ра № 094/10.11.2010 г.  на стойност 14 937,60 лв. която следва да се изключи. Същата е предмет на гр.д. 94/2011 г. на РС Омуртаг, поради което не подлежи на разглеждане. Следователно предмет на извършеното от ищеца прихващане са останалите фактури на обща стойност 71 775 лв. За всяка от тях задължението за плащане е възникнало, тъй като предадената дървесина е приета и се дължи плащане от датата на фактурата, последната от които е от 10.11.2010 г. Следователно към тази дата задължението на прихващащия ищец е действително. Налице са и насрещни еднородни задължения на ответника, които могат да бъдат прихванати. Съдът намира, че активното вземане е изпълняемо, тъй като с изключение на ф-ра № 094/10.11.2010 г. на стойност 14 937,60 лв. всички останали фактури на стойност 71 775 лв. са безспорни по основание и размер и са осчетоводени в счетоводствата и на двете страни по спора. Следователно след като компенсационно изявление е достигнало до ответника с получаване на исковата молба е настъпило конститутивното му действие, а именно погасителния ефект на насрещните задължения, до размера на по- малкото – 71 775 лв. Неприхванатият остатък от задължението на ищеца към ответника е в размер на 5 952,73 лв., но той не е предмет на исковата претенция тъй като решението в отхвърлителната част на иска за разликата над 41 256,70 лв. до предявения размер от 48 424,71 лв. не е обжалвано.

Погасителният ефект на направеното извънсъдебно прихващане е настъпил от момента в който са били налице предпоставките за погасяване на насрещните задължения, поради което към 29.04.2011 г. когато е цедирано вземането на „Форес груп 2007” ООД към „Тузлушка гора” ЕООД на цесионерите В.С. и М. Ш.  задължението в размера от 41 256,70 лв. вече не е съществувало.

Изпълнението на вземането на „Форест груп- 2007” ООД кредитор по силата на съдебно решение по т.д. 16/2010 г. на ТОС до размера на сумата 41 256,70 лв, не се дължи, тъй като е погасено чрез прихващане чрез изявлението по чл. 103 ЗЗД от 4.04.2011 г. Това погасяване е настъпило след постановяване на съдебното решение, но преди подаване на молбата на взискателите по чл. 426 ГПК. Искът по чл. 439 ГПК за установяване на недължимост на задължението в частта с която е погасено чрез изявление за прихващане е основателен и следва да се уважи.

Поради еднаквия краен резултат първоинстанционното решение следва да се                                                               потвърди.

         Поради неоснователността на въззивната жалба на основание чл. 78 ал. 3 ГПК на „Тузлушка гора” ЕООД следва да се присъдят поисканите и доказани съдебни разноски за настоящата инстанция в размер на авкокатското възнаграждение от 550 лв.

  Водим от горното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р    Е    Ш    И    :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 34/29.07.2013 г.постановено по т.д.63/2011 г. по описа на Търговищкия окръжен съд в частта с която се признава за установено, че „Тузлушка гора „ ЕООД не дължи на В.Р.С. и М.И. Ш.  сумата от 41 256,70 лв., като част от присъдената в полза ва „Форест груп – 2007” ЕООД с решение от 17.06.2010 г. по т.д. 16/2010  на ТОС сума от 54 862,80 лв, за събирането на която е образувано изп. дело №20117690400491 на ЧСИ А.З. лв. и са присъдени съдебни разноски.

ОСЪЖДА „Форес груп – 2007” ООД със седалище и адрес на управление гр. Антоново с. Изворово, ЕИК 125577046, В.Р.С. ЕГН ********** с местоживеене *** и М.И. Ш. ЕГН ********** с местоживеене с. Божурка да заплатят на „Тузлушка гора” ЕООД ЕИК 125548831 със седалище и адрес на управление гр.Антоново ул.”Никола Новков” № 1 сумата 550 лв. съдебни разноски за въззивната инстанция.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл. 280  ал. 1 от ГПК .

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                                     ЧЛЕНОВЕ :