Р Е Ш Е Н И Е

№      66/15.03.2019 год.                           гр.Варна

           В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на  06.02.2019 г. в  състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

                                                         ЧЛЕНОВЕ:    ДАРИНА МАРКОВА

                                                                                      МАРИЯ ХРИСТОВА

при секретаря Десислава Чипева,  като разгледа докладваното от съдия Р. СЛАВОВ  в.т.дело № 696  по описа за  2018  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК и е образувано по  повод на Въззивна жалба от «БИЗНЕС ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД ЕИК 201397090 със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, бул.Христо Ботев №3А, представлявано от управителя А Й А, чрез пълномощникът си адв.М.Т. ***- ищец по т.д. № 1550/2017год. по описа на ОС-Варна, срещу постановеното решение по делото с № 748/15.10.2017год., с което  е отхвърлен предявения срещу «ЕНЕРГО ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ» ЕООД ЕИК 131512672  със седалище и адрес на управление гр.Варна, бул. Вл.Варненчик №258, Варна Тауърс-Г, представлявано от Б К, П С и Я Д, отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 от ГПК за установяване в отношенията между страните недължимостта на сумата от 51 807.88 лева, представляваща стойността на ел.енергия за клиентски номер 6000007158, абонатен №1158002, за която е издадена фактура № 0220226984 от 02.11.2017г.  със срок на плащане до 09.11.2017г. и която представлява коригирана сметка за електрическа енергия за периода от 28.05.2017г. до 25.08.2017г. за обект в гр.Варна,ул.Христо Ботев 3А и е осъден въззивника да заплати на «ЕНЕРГО ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ» ЕООД ЕИК 131512672, сторените разноски в размер на 2946.10 лева.

Счита решението за неправилно- поради  нарушение на процесуалния и материалния закон и необоснованост на същото, по изложени съображения, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново, с което искът да бъде уважен в предявеният  размер.  Излага, че при постановяване на решението, съдът не е взел под внимание трайната съдебна практика на ВКС относно въпроса-Съществува ли законово основание на доставчика на ел.енергия да коригира едностранно сметките на потребителите за доставена през изминал период ел.енергия. Излага също, че в тежест на ответника е било доказването верността на фактическите констатации от КП, както и вината на ищеца относно твърдяната неизправност. Такова доказване по делото не е проведено, поради което съдът неправилно  е приел констатациите по КП като установени по делото.

Наведени са твърдения и за нарушение на реда за провеждане на корекционната процедура. Това е така, поради липса на направено известяване  за съставянето на КП, което е също в тежест на ответника. По този начин потребителят е бил лишен  от правото на ефективно участие в корекционната процедура, респективно не се е осъществило дължимото в случая съгласуване на волите на страните по договора за продажба на ел. енергия. Излага също, че окръжния съд неправилно е неглижирал факта, че не е спазена процедурата, установена в ПИКЕЕ за извършване на проверка и съставяне на КП, тъй като на проверката не е присъствал полицай, потребителят не е потърсен и КП не му е връчен по надлежния ред.

Тъй като по делото не е представено досието на процесното СТИ, остава недоказано твърдението, че посоченият в протокола електромер, обслужва  процесния абонатен номер. Събирането на писмени доказателства представляват годно по см. На закона доказателствено средство относно връзката на конкретен електромер с конкретен потребител, а събраните свидетелски показания по делото-на заинтересован служител, не представлява годно доказатество по см. на чл.164 ал.1 т.3 ГПК, при положение, че със закон е установено изискването да се съставя документ.     При непредставяне на досие на абоната, респ. извлечение от регистъра се стига до извода, че досие, съотв. регистър за процесния абонат не съществува, поради което не е възможно да се установи кое СТИ кой от околните абонати обслужва, но това обстоятелство не е коментирано в обжалваното решение. Излага се също, че по делото не са представени доказателства за делегираните на съставителите на протокола правомощия да осъществят описаните действия по отношение на проверяваното  СТИ. За това и съставеният от служители на лицензианта КП няма качеството на официален документ по см. на чл.80 ал.1 ЗЕ. Следователно, твърдението в КП за нарушение на ЗЕ е направено при проверка,  извършена изцяло в нарушение на изискванията на ЗЕ и ЗИзмер., както и на издадените въз основа на тях наредби.

Според въззивника, съдът не е отчел също и задължителната практика на ВКС по въпроса, разполага ли доставчикът на ел.енергия с право едностранно да коригира сметките на потребителите за доставена през изминал  период ел. енергия, въпреки липсата на твърдения за противоправно поведение от страна на потребителя. Това право е отречено, според цитирана съдебна практика, при недоказването от фактическа страна  на вината на потребителя за неотчитането на СТИ. А от събраните доказателства според въззивника сочат на липса на вина от ищеца за констатирането  в КП, дори да се приеме, че констатираното в протокола е вярно и обвързващо потребителя.

С жалбата се иска решението да бъде отменено и постановено друго,  с което искът да бъде уважен в претендираните размери.

Жалбата отговаря на изискванията на чл.260 и чл.262 ГПК и е допустима.

С писмен отговор на процесуален представител на въззиваемата страна, жалбата се оспорва като неоснователна, по изложени съображения.

В съдебно заседание жалбата се поддържа, съответно оспорва от процесуален представител на всяка от страните.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Производството е образувано по иск от «БИЗНЕС ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД ЕИК 201397090 със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, бул.Христо Ботев №3А, представлявано от управителя А Й А, чрез пълномощник адв.М.Т. ВАК, срещу «ЕНЕРГО ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ» ЕООД ЕИК 131512672  със седалище и адрес на управление гр.Варна, бул. Вл.Варненчик №258, Варна Тауърс-Г, представлявано от Б К, П С и Я Д, отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 от ГПК за установяване в отношенията между страните недължимостта на сумата от 51 807.88 лева, представляваща стойността на ел.енергия за клиентски номер 6000007158, абонатен №1158002, за която е издадена фактура № 0220226984 от 02.11.2017г.  със срок на плащане до 09.11.2017г. и която представлява коригирана сметка за електрическа енергия за периода от 28.05.2017г. до 25.08.2017г. за обект в гр.Варна,ул.Христо Ботев 3А.

В исковата и уточнителната към нея молба ищецът излага, че страните по делото са в договорни отношения относно продажба на ел.енергия, като съгласно  Договор за комбинирани услуги за покупко-продажба на електрическа енергия, участие в стандартна балансираща група и заплащане на мрежови услуги от 06.06.2016г./ПКСП-16006000589/10.07.2016г. и Допълнително споразумение от 11.07.2017г. «ЕНЕРГО ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ» ЕООД ЕИК 131512672, в качеството си на продавач и координатор на балансираща група се е задължил да доставя и продава на «БИЗНЕС ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД ЕИК 201397090 ел.енергия на обекта на адрес гр.Варна,ул.Христо Ботев 3А.

Ищецът оспорва дължимостта на сумата като въвежда твърдения, че основанието, методиката и начина на начисляването на процесната сума е неправилно и незаконосъобразно. Сочи, че всички начислени по  партидата периодични месечни сметки са изцяло изплатени в съответните срокове. Възразява се, че посоченото с корекционната процедура количество ел.енергия не е била доставена и потребена от абоната през процесния период. Твърди се, че дължимостта на сумата не се основава на констативния протокол, а на предхождащи неоснователни и неверни констатации на трето лице – „Енерго Про Мрежи“ АД.

По отношение на констативния протокол счита, че същият е съставен в нарушение на законовите разпоредби и изискванията на ПИКЕЕ. Твърди, че КП е съставен без потребителят да е присъствал на проверката и съответно на замерване на СТИ. Потребителят не бил информиран по надлежния начин по кой точно електромер се отчита ел.енергията на неговия абонатен номер.

Твърди се също, че начисленото количество ел.енергия не е доставено, а тъй като купувачът дължи заплащане на продажната цена само за реално доставена стока, каквато е ел.енергията, то и определената чрез корекция сума се явява недължима.

С писмен отговор ответното дружество оспорва иска като неоснователен. Излага, че едностранната корекция по смисъла на ПИКЕЕ е извършена при спазване на реда по констатиране на неточно отчитане на ел.енергия. Конкретно за извършената проверка е съставен протокол с констатация за извършено неправомерно вмешателство върху схемата на свързване. Съставена е справка за корекция по методиката, одобрена от ДЕКВР с извършени математически изчисления по чл.48, ал.1, т.2, б.“б“ от ПИКЕЕ.

Ответникът сочи също, че е получил от „Енерго-Про Мрежи" АД КП за извършената проверка и справката за корекция, на осн.чл.
чл. 8, ал. 3 от Рамков договор за заплащане на мрежови услуги за клиенти от търговеца електрическа енергия, както и фактура № 0001227469/01.09.2017г. Сочи, че на 23.10.2017г. „Енерго-Про Енергийни Услуги" ЕООД е заплатило на „Енерго-Про Мрежи" АД процесната сума и е издало на ищцовото дружество фактура № 0220226984 от 02.11.2017г., изпратена на ищеца, съгласно чл. 15, ал. 1 от Договора за комбинирани услуги за покупко-продажба на електрическа енергия, участие в стандартна балансираща група и заплащане на мрежови услуги.

По същество се настоява за отхвърляне на предявения иск и за присъждане на направените по делото разноски.

Варненският апелативен съд, с оглед наведените оплаквания и след преценка на събраните доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното, относно обжалваното решение:

Не е спорно между страните следното:
Ищецът
«БИЗНЕС ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД ЕИК 201397090 е потребител на ел.енергия по смисъла на ЗЕ, както и че имотът на ищеца, находящ се в гр.Варна, бул.Христо Ботев 3А, с клиентски номер  1100295445 с кодов номер на точка на отчет 1158002  е част от електропреносната мрежа, собственост на оператора на разпределителната мрежа  „Енерго-Про Мрежи“ АД.

Съгласно ЗЕ (Изм. - ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.) всички клиенти с обекти, присъединени на средно напрежение, могат да си избират доставчик на ел.енергия и да договарят с него цени на енергията, като за разлика от регулирания пазар, при който търговията се извършва след като доставката е направена и обхваща период от един месец, в условията на свободен пазар търговията се извършва преди момента на доставка и се търгуват количества на часова база. Предварително се планира очакваното потребление за всеки час. Всяко отклонение на реалната потребление спрямо прогнозата представлява „небаланс“ и е съпътствано с допълнителни разходи, като с оглед ограничаването им участниците на свободния пазар формират балансиращи групи, които се администрират от координатор на балансираща група.

Според Договор за комбинирани услуги за покупко-продажба на електрическа енергия, участие в стандартна балансираща група и заплащане на мрежови услуги от 03.06.2016г. и Допълнително споразумение №1 от 11.07.2017г. към същия договор, се установява, че за периода от подписване на договора до крайната дата, посочена в чл.2 от споразумението – 31.07.2018г., ищецът закупува ел.енергия по свободно договорени цени от доставчик - “ЕНЕРГО-ПРО Енергийни услуги“ ЕООД ЕИК 131512672. Според чл.11 от договора, измерването на доставените количества ел.енергия се осъществява в съответствие с изискванията на ПТЕЕ и Правилата за измерване. Според чл.14 ал.3 от договора,,  -В случай че мрежовия оператор предостави на продавача информация за дължима сума от купувача вследствие на установено неизмерване, непълно илио неточно измерване на количеството ел.енергия, продавачът издава и изпраща на купувача фактура за дължимата сума. Размерът на дължимата сума  се определя съгласно  Правилата за измерване.

 Ответникът “ЕНЕРГО-ПРО Енергийни услуги“ ЕООД ЕИК 131512672 е снабден с лицензия за търговия с електрическа енергия, съгласно чл.39, ал.5 от ЗЕ /стр.71/.

Независимо от избора на доставчик-в случая ответното дружество, , всеки клиент продължава да заплаща мрежови услуги,  като оператор на ползваната електроразпределителната мрежа остава «Електроразпределение север» АД /с предишно наименование «Енерго-Про Мрежи» АД/.

На осн.чл.23 от ПТЕЕ между доставчика на ел.енергия, в конкретния случай “ЕНЕРГО-ПРО Енергийни услуги“ ЕООД ЕИК 131512672, и оператора на електроразпределителната мрежа - «Енерго-Про Мрежи» АД, сега «Електроразпределение север» АД е сключен рамков договор, подновяван и изменян с допълнителни споразумения /приети по делото/,  регулиращ отношенията между търговците, свързани със заплащането от страна на доставчика на мрежовите услуги на оператора. Не се оспорва също, че на 25.08.2017г. служители на «Електроразпределение север» АД специалисти енергиен контрол- М В Т служ.№ 4857 и И К Г  служ.№ 4043 са извършили техническа проверка в обекта на ищеца, находящ се в гр.Варна, бул.Христо Ботев № 3. В присъствието на двама свидетели - П Д С и Т Н Д, които не са служители на проверяващия орган, е съставен констативен протокол № 5100102 от 25.08.2017г./стр.72/, в който е отразено, че при проверката на измервателните системи и свързващите ги ел.инсталации се установява наличието на неправомерно присъединено реле към токовите проводници от вторичната комутация чрез зачистване на изолацията и присъединяване към трите токови кръга А, В, С и нула. Отразено е, че релето се задейства дистанционно чрез кабел, който идва от вътрешността на хотела. Посочено е, че по този начин задействано реле електромера измерва с грешка Е = „минус“ – 40.636 %. Правилната схема на свързване на електромера е възстановена, без същият да бъде изпращан в БИМ за експертиза. Релето е иззето. В протокола е отразено, че А Ае запозната, но отказва подпис.  Протоколът е изготвен без участието на представител на полицията при попълнен от служебното лице реквизит за подаден на тел 112 в 15.46 часа сигнал и отказ да бъде изпратена оперативна група в 15.51 часа.

На 30.08.2017г. «Електроразпределение север» АД е съставило справка за корекция /стр.74/, одобрена от началник отдел КЕК при „Енерго-Про Мрежи“  на 01.09.2017г., под № 44279 89Е26839 за периода от 28.05.2017г. до 25.08.2017г., с която определя размера на неотчетената част от потребената ел.енергия в количество от 296 100 кВтч, при прилагане на корекционната процедура за фикционно изчисление за предходните на датата на проверката 90 дни по реда на чл.48, ал.1, т.2, б.“б“ от ПИКЕЕ.

    На 01.09.2017г. „Енерго-Про Мрежи“ АД, сега «Електроразпределение север» АД е издало на „Енерго-Про Енергийни услуги“ ЕООД фактура №0001227469, ведно с приложение А към нея /стр.75-76/, в която е определена цената на ел.енергия, потребена съгласно корекционната процедура през периода от 28.05.2017г. до 30.06.2017г., в размер на 51 097.22 лева.

На 05.09.2017г., на осн.чл.7, ал.6 от Рамков договор за заплащане на мрежови услуги за клиенти от търговец на ел.енергия от 20.01.2015г., сключен между „Енерго-Про Мрежи“ АД /сега «Електроразпределение север» АД/ и  „Енерго-Про Енергийни услуги“ ЕООД, изм.с допълнително споразумение 1 от 29.02.2016г. ответното дружество е уведомено писмено за извършената проверка с писмо изх.№ 44279_КП5100102_2/01.09.2017г., придружено с КП № 5100102 от 25.08.2017г., справка за корекция и фактура /стр.77/

За издадения КП № 5100102 от 25.08.2017г. и за предстоящо преизчисляване от страна на доставчика на количествата ел.енергия за обекта, чието заплащане се дължи, «Електроразпределение север» АД е уведомило и потребителя «БИЗНЕС ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД с писмо изх. № 44279_КП5100102_1/01.09.2017г., получено на 05.09.2017г. /стр.80-81/.

С преводно нареждане № 20171023029970050793 от 23.10.2017г. от „Енерго-Про Енергийни услуги“ ЕООД е прехвърлило в полза на „Енерго-Про Мрежи“ АД /сега «Електроразпределение север» АД/ сумата от 51 097.22 лева.

На 02.11.2017г. „Енерго-Про Енергийни услуги“ ЕООД е издало на ищцовото дружество фактура № 0220226984 /стр.82/, с която е определило цена за плащане на ел.енергия, потребена от 28.05.2017г. до 25.08.2017г.  

            По делото е назначена и изслушана СТЕ с допълнителни задачи, което е дало следното заключение неоспорено от страните:

Съгласно КП №5100102 от 25.08.2017г. процесния електромер е с фабр.номер 1125 0911 1006 7960. От представения с отговора на исковата молба технически запис 3А за проверка на статични трифазни електромери, извършена от НЕК, лаборатория Пловдив, се установява, че електромер тип NP73Е.3-1-8, инд. № 110067960 в резултат на първоначалната метрологична проверка, проведена на 02.01.2013г., отговаря на метрологичните изисквания. Срокът му на метрологична годност е до 2017г, т.е. през процесния период не е подлежал на последващи проверки, съгласно чл.670 от Наредба за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и Заповеди за периодичност на последващи проверки на средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол А-102/05.03.2010г. и №А-333/29.05.2014г. Върху средството за техническо измерване се съдържа знак за одобрен тип М11 SK 10-МI003-SMU009, отговаря на европейската MID /Measuring Insruments Derective/ и притежава сертификат ЕС Type examination certificate /SK 10-МI003-SMU009/. 

Според експерта с оглед фактическите констатации, отразени в констативния протокол от 25.08.2017г. са налице данни за неправомерно вмешателство върху измервателната схема за търговско измерване, което е измервало потребената ел.енергия в обекта, заключаващо се в шунтиране на токовите канали на процесния електромер. Шунтирането на токовите канали водят до неотчитане на преминалата от захранващия кабел към абоната ел.енергия. Според вещото лице в резултат на шунтирането на токовите канали по трите фази на електромера само част от информацията за консумирания ток от абоната преминава през контактите на електромера, като това е довело до отчет само на 59.364 процента от консумираната електроенергия.   

В резултат на извършените изчисления на експерта, количеството ел.енергия, определено в справката за корекция от 296 100 кВтч може да бъде доставено до абоната, като се съобразят пропускателната способност на присъединителната линия и присъединителните съоръжения, която е 543 375 кВтч при всекидневно 10-часово потребление на ел.енергия за ден и при коефициент на едновременност на включване на консуматорите равен на 0.7 /по формулата Епс=Е1денхТпп/.

Съгласно заключението извършените математически изчисления по извършената корекционна процедура, съгласно съответната методика по чл.48, ал.1, т.2б от ПИКЕЕ, са аритметично точни. Цените на ел.енергия, посочени в процесната фактура за корекция са в съответствие с одобрените от КЕВР цени за двата подпериода, съответно с Решение №Ц07 от 07.04.2017г. и Решение №Ц19 от 01.07.2017г.     

По делото са събрани гласни доказателства посредством разпита на свидетеля И К Г, служител на „Електроразпределение север“ АД, който е участвал при извършената метрологична проверка.

Според показанията на свидетеля, КП е съставен от служителя М Т, с когото е извършвал проверката на обект „Бизнес Хотел“ гр.Варна. След легитимация на рецепцията на хотела с искане за предоставяне на достъп до трафопоста, който се намирал в приземния етаж на сградата, собственост на проверяваното дружество, служителите влезли в трафопоста. Присъединили еталонен уред за измерване точността на електромера, като при контролното измерване била отчетена грешка в минус 40,636%. Това наложило обследване състоянието на електромера като редовност на пломба, фирмени знаци, както и евентуални намеси по него; огледана била цялата вторична комутация от токовите трансформатори на шинната система до самия електромер, който се намирал в табло, изнесено встрани от шинната система. След издърпване на кабелите, привързани един към друг със свински опашки, се установило присъединяването на реле към вторичната комутация на токовите трасформатори, в резултат на чиято работа била отчетена и грешката в измерването. Проверяващите проследили кабела, който служел за управление на релето, и влизал в стая до рецепцията, от където според свидетеля се командва действието на релето. За констатираното нарушение на схемата на свързване на СТИ бил уведомен управителя на хотела, който отказал да подпише КП. Служителят Г се обадил на тел.112, но полицейски патрул не оказал съдействие под предлог, че няма свободен такъв предвид ангажирането на целия състав на полицията в охраната на обществения ред. Констативният протокол бил разписан от двама свидетели, на които са обяснени констатираните факти и действието на наличното реле, след което релето е демонтирано. Служителите са подменили цялата комутация, т.к. провилната схема изисква кабела да бъди непрекъснат от токовите трансформатори до клемореда на електромера. За целта било прекъснато захранването в трафопоста, за което не съществувал проблем, т.к. трафопоста е собственост на проверяваното дружество и захранва само неговия обект. Новата грешка била в класа на точност; таблото било затворено и пломбирано, както и токовите трансформатори.  

По така установеното, съдът прави следните изводи:

Предявен е отрицателно установителен иск по реда на чл.124, ал.1, пр.3 от ГПК, с който ищецът цели да установи със сила на присъдено нещо несъществуването в полза на ответника на вземане срещу ищеца относно сумата  от 51 807,88лв. представляваща стойността на ел.енергия за клиентски номер 6000007158, абонатен №1158002, за която е издадена фактура № 0220226984 от 02.11.2017г.  със срок на плащане до 09.11.2017г. и която представлява коригирана сметка за електрическа енергия за периода от 28.05.2017г. до 25.08.2017г. за обект в гр.Варна,ул.Христо Ботев 3А. С оглед характера на предявения иск, в тежест на ответника е да докаже, законността на проведената корекционна процедура. 

На осн.чл.51, ал.2, изр.1 от ПИКЕЕ, за клиенти, закупуващи електрическа енергия по свободно договорени цени от доставчик, различен от крайния снабдител или доставчик от последна инстанция, операторът на разпределителната мрежа предоставя на доставчика информация за дължимата сума от съответния клиент, вследствие на установеното измерване, непълно или неточно измерване.

Както се посочи, през процесния период между търговеца „Енерго Про Енергийни услуги“ ЕООД и клиента „Бизнес хотел Варна“ АД е налице действащ комбиниран договор от 06.06.2016г., /с предмет продажба на ел.енергия и плащане на услугите „достъп до и пренос през електропреносната и/или електроразпределителната мрежа и „отговорност за балансиране“/, продължен с допълнително споразумение. Паралелно отношенията по заплащане на мрежовите услуги от клиенти между търговеца „Енерго Про Енергийни услуги“ ЕООД и енергийния оператор „Енергоразпределение север“ АД са уредени с Рамков договор от 20.01.2015г. /съответно продължен с допълнителни споразумения/.

Съгласно чл.8, ал.2 от Рамковия договор търговецът е длъжен да заплати на оператора на разпределителната мрежа  дължимата сума от съответния клиент, вследствие на установено неизмерване, непълно или неточно измерване и/или на установена промяна на схемата на свързване за съответния период на действие на договора за продажба на ел.енергия.  

В случай, че съответният мрежови оператор предостави на продавача информация за дължима сума от купувача вследствие на установено неизмерване, непълно или неточно измерване на количеството ел.енергия, продавачът издава и изпраща на купувача фактура за дължимата сума, чийто размер се определя съгласно ПИКЕЕ-както се посочи по-горе, това е според чл.14, ал.3 от договора за комбинирани услуги от 06.06.2016г.

Именно на посочените основания, мрежовия оператор след извършване на корекционна процедура по реда на чл.48 ал.1 т.2б е издъл фактура на ответното дружество, съответно след заплащане на сумата на оператора, последното е издало процесната фактура  на основание чл.14 ал.3 от договора за комбинирани услуги.

Както се посочи, съгласно заключението на СТЕ, извършените математически изчисления по извършената корекционна процедура, съгласно съответната методика по чл.48, ал.1, т.2б от ПИКЕЕ при определяне на процесната сума от 51 807,88лв., са аритметично точни.

Относно поддържаното становище и във въззиивната жалба, че доставчикът на електрическа енергия не разполага с право едностранно да коригира сметките на потребителите за доставена през изминал период ел. енергия, при липса на твърдения за виновно поведение от страна на потребителя: В подкрепа на становището е представена съдебна практика по чл.290 ГПК.

Действително, с последователна практика на ВКС, постановена по реда на чл.290 от ГПК – решение №165 от 19.11.2009г. по т.д.№103/2009г., решение №29 от 15.07.2001г. по т.д.№225/2010г., второ т.о., решение №79/11.05.2011г. по т.дс.№582/2010г. възможността да бъде едностранно коригирана сметката на потребителя за минал период по процедурите на ОУ на ДПЕЕЕМ е отречена. За този период корекцията е допустима, когато отклоненията в показателите на консумираната ел. енергия се дължат на неправомерно действие от страна на потребителя, и доставчикът е установил периода на грешното измерване и е отчетена реално консумираната ел.енергия за миналия период. В настоящия процес възражение за виновно поведение и манипулиране на СТИ не е наведено.

С приемането на ПИКЕЕ, обн.ДВ, бр.98 от 12.11.2013г., е налице законова възможност за коригиране на сметката на абонати за минал период при условие на стриктно спазване на предвидените в Правилата изисквания. Този извод е намерил израз и в съдебната практика, която е последователна и непротиворечива-Решение № 164/24.11.2015год. по т.д. № 2446/14год. на ВКС-ІІ- Т.о., Р.№ 166/11.05.2016год. по т.д. № 1797/14г. на ВКС-ІІ т.о., Р. № 115 от 20.09.2017год. на ВКС по т.д. № 1156/2016год. , ІІ т.о. и др., постановени по реда на чл.290 ГПК, относно приложенията  на чл.83, ал.1, т.6 и чл.98 а ал.2 т.6 ЗЕ.

Следователно, след приемането на ПИКЕЕ, е налице законова възможност за коригиране на сметката на абонати за минал период при условие на стриктно спазване на предвидените в Правилата изисквания.

Предвид изложеното, становището на въззивника относно липсата на законова възможност доставчикът едностранно да коригира сметките на потребителите за доставена през изминал период ел. енергия, се явява неоснователно.

Относно законосъобразността на начислената сума при извършената корекция, въз основа на която е издадена процесната фаткура:

Корекцията на сметките на потребителите се извършва с предвидените в чл.83, ал.1, т.6 от ЗЕ правила за измерване на количеството ел.енергия /ПИКЕЕ/, приети от ДЕКВР с протокол №147/14.10.2013г. /обн.ДВ бл.98/12.11.2013г./. В раздел девети от правилата-чл.47 и сл. са визирани случаите и начините на извършване преизчисляването на количеството ел.енергия от операторите на съответните мрежи в случаите на корекции на сметки на потребителите при неизмерена, непълно или неточно измерена ел.енергия. Редът и начинът за съставяне на констативния протокол в хода на проверката и за уведомяване на клиента е регламентиран в чл.47 от ПИКЕЕ. С решение № 1500 от 06.02.2017 г. по адм.д.№2385/2015 г. на ВАС на РБ, 5 чл. състав /обн. ДВ, бр. 15 от 2017 г./, чл.47 от ПИКЕЕ е отменен. В настоящия случай периода на извършената корекция е след отмяната на чл.47 от ПИКЕЕ. След като е отменен чл.47 от ПИКЕЕ за процесния период остават действащи ОУДПЕЕЕМ от 2007г. Съгласно чл.61, ал.1 от същите, констативния протокол се съставя и подписва от представителите на оператора и от ползвателя или упълномощено от него лице. Съгласно разпоредбата на чл.48, ал.2 от ПИКЕЕ, когато при проверка на измервателната система се установи промяна на схемата на свързване, КП се съставя в присъствието на органите на полицията и се подписва от тях. 

Представеният по делото КП 5100102 от 25.08.2017г. е подписан от лицата, извършили проверката, и от двама свидетели, които не са служители на проверяващия орган, каквото е изискването на чл.61, ал.2 от ОУ при отказ на представител на потребителя. В хода на съдебното производство /съобразно събраните гласни доказателства/, не се опроверга отразения в КП факт на отказ от страна на управителя Ада го разпише.  

Установява се от събраните доказателства, че органите на полицията са били уведомени, но не са присъствали при съставяне на КП, поради служебна ангажираност. Безспорно, присъствието на представители на полицията е било необходимо, предвид констатираната промяна в схемата за свързване, съобразно изискванео на чл.48, ал.2 от ПИКЕЕ, но същите не са се отзовали и не са взели участие при изготвяне на КП.

Съгласно решение №104 от 16.08.2016г. по т.д.№1671/2015г., ВКС, І-о ТО, факта на удостоверяване на извършените действия на проверяващия орган и установеното наличие на неправомерно въздействие върху измервателната система с подписа на представител на полицията прави изготвения констативен протокол по чл.47 от ПИКЕЕ /в настоящия случай – по чл.61, ал.2 от ОУДПЕЕЕМ, съгласно посоченото по-горе/ официален свидетелстващ документ, ползващ се с материална доказателствена сила. Официалният свидетелстващ документ има материална доказателствена сила и установява, че фактите са се осъществили така, както е отразено в този документ. Разпоредбата на чл.48 ал.2 ПИКЕЕ има императивен характер. Въведените с нея задължителни изисквания за да е налице констативен протокол от извършена проверка са: протоколът да е съставен по реда на чл.47 ПИКЕЕ, да е в присъствието и с подпис на органа на полицията, представляват задължителни елементи на основанието, от което възниква правото на оператора на съответната мрежа да извършва корекции, респективно –на крайния снабдител да претендира заплащане на суми, произтичащи от упражняванео на това право. В този смисъл КП, съдържащ само подписи на проверяващите и на свидетелите в случая, представлява частен свидетелстващ документ, не би могъл да породи целените от енергийното предприятие последици. По тези съображения следва да се направи извод, че липсата на изпълнено изискване на чл.48 ал.2 ПИКЕЕ за присъствие на проверката на орган на полицията, при съставяне на  констативен протокол, е липса на надлежно възникнало за оператора на ел.разпределителната мрежа „Енерго Про Мрежи“АД право да извършва корекция на сметката за електроенергия на потребителя „Бизнес Хотел Варна“ЕООД, съответно на крайния снабдител „Енерго-Про Енергийни услуги“ ЕООД да претендира суми, начислени на потребителя въз основа на тази корекция.  /Горните изводи са изцяло съобразени с направените изводи от мнозинството на съдебния състав, постановил Решение № 104/16.08.2016год., по т.д. № 1671/2016год. на ВКС ,ТК, І т.о./.

Предвид изложеното, следва да се направи извода, че при липсата на изпълнено от оператора на ел. разпределителната мрежа изискване на чл.48 ал.2 ПИКЕЕ корекционната процедура е извършена направомерно и ищецът  „Бизнес Хотел Варна“ЕООД, като потребител не дължи начислената му вследствие на нея сума в размер на 51 807,88лв.

Следователно, предявения  отрицателен установителен иск по реда на чл.124, ал.1, пр.3 от ГПК, за установяване със сила на присъдено нещо, несъществуването в полза на ответника на вземане срещу ищеца относно сумата  от 51 807,88лв. представляваща стойността на ел.енергия за клиентски номер 6000007158, абонатен №1158002, за която е издадена фактура № 0220226984 от 02.11.2017г.  със срок на плащане до 09.11.2017г. и която представлява коригирана сметка за електрическа енергия за периода от 28.05.2017г. до 25.08.2017г. за обект в гр.Варна,ул.Христо Ботев 3А се явява основателен и следва да бъде уважен.

Поради несъвпадане на крайните изводи на настоящето решение с първоинстанционното решение, същото следва да бъде отменено изцяло. Разноски: Съобразно изхода на спора, въззиваемата страна дължи на въззивника следните разноски пред двете инстанции: Пред ВОС ищецът  е представил доказателства за извършени разноски в общ размер на 4872,32лв. За въззивната инстанция,  са направени разноски в размер на 3 436,16лв. и следва да се присъдят в посочения размер. Общият размер на дължимите разноски за двете инстанции е сумата от 8 308,48лв.

По изложените съображения, Варненският апелативен съд

                                        Р  Е  Ш  И  :

ОТМЕНЯ изцяло решение № 748 от 15.10.2018 г. постановено по т.д.№ 1550/2017  г. по описа на Варненски  окръжен съд И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ПРИЕМА за установено, в отношенията между страните, че «БИЗНЕС ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД ЕИК 201397090 със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, бул.Христо Ботев №3А, представлявано от управителя А Й А,  не дължи на «ЕНЕРГО ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ» ЕООД ЕИК 131512672  със седалище и адрес на управление гр.Варна, бул. Вл.Варненчик №258, Варна Тауърс-Г, представлявано от Б К, П С и Я Д, сумата от 51 807.88 лева, представляваща стойността на ел.енергия за клиентски номер 6000007158, абонатен №1158002, за която е издадена фактура № 0220226984 от 02.11.2017г.  със срок на плащане до 09.11.2017г. и която представлява коригирана сметка за електрическа енергия за периода от 28.05.2017г. до 25.08.2017г. за обект в гр.Варна,ул.Христо Ботев 3А, на основание чл.124, ал.1 от ГПК.

ОСЪЖДА«ЕНЕРГО ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ» ЕООД ЕИК 131512672  със седалище и адрес на управление гр.Варна, бул. Вл.Варненчик №258, Варна Тауърс-Г, представлявано от Б К, П С и Я Д да заплати на  «БИЗНЕС ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД ЕИК 201397090 със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, бул.Христо Ботев №3А, представлявано от управителя А Й А, сумата от 8 308,48лв. представляваща извършени разноски пред двете инстанции, на основание чл.78 ал.1 ГПК.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                    ЧЛЕНОВЕ:1.                     2.


Особено мнение на съдия Радослав Славов:

Изразявам несъгласие с изводите на мнозинството от съдебния състав, изготвил постановеното решение по в.т.д. № 696/2018год. на ВАпС, относно наличието на предпоставките за уважаване на иска и подписах изготвения съдебен акт с особено мнение, поради следните съображения:

Предявен е отрицателен установителен иск, поради което в тежест на ответника е да докаже, че са били налице предпоставките за извършване на корекция  по реда на чл.48 ПИКЕ.

Установено е по делото, че на 25.08.2017г. служители на оператора на мрежата-«Електроразпределение север» АД специалисти енергиен контрол, са извършили техническа проверка в обекта на ищеца, находящ се в гр.Варна, бул.Христо Ботев № 3. В присъствието на двама свидетели - П Д С и Т Н Д, които не са служители на проверяващия орган, е съставен констативен протокол № 5100102 от 25.08.2017г.,, в който е отразено, че при проверката на измервателните системи и свързващите ги ел.инсталации се установява наличието на неправомерно присъединено реле към токовите проводници от вторичната комутация чрез зачистване на изолацията и присъединяване към трите токови кръга А, В, С и нула. Отразено е, че релето се задейства дистанционно чрез кабел, който идва от вътрешността на хотела. Посочено е, че при задействано реле електромерът измерва с грешка Е = „минус“ – 40.636 %. Правилната схема на свързване на електромера е възстановена, без същият да бъде изпращан в БИМ за експертиза. Релето е иззето. В протокола е отразено, че А Ае запозната, но отказва подпис.  Протоколът е изготвен без участието на представител на полицията.

В разпоредбата на чл.48 ал.2 ПИКЕЕ са въведени задължителни изисквания, на които същият следва да отговаря за да е налице констативен протокол от извършена проверка, при която е установено промяна на схемата на свързване:- които  са: протоколът да е съставен по реда на чл.47 ПИКЕЕ, да е в присъствието и с подпис на органа на полицията: Посочените изисквания представляват задължителни елементи на основанието,  от което възниква правото на оператора на съответната мрежа да извършва корекции, респективно –на крайния снабдител да претендира заплащане на суми, произтичащи от упражняването на това право. В този смисъл КП, съдържащ само подписи на проверяващите и на свидетелите в случая, представлява частен свидетелстващ документ, не би могъл да породи целените от енергийното предприятие последици. По тези съображения следва да се направи извод, че не е изпълнено изискването на чл.48 ал.2 ПИКЕЕ за присъствие на проверката на орган на полицията, при съставяне на  констативен протокол.

Но, според съдържанието на разпоредбата, целта на протокола, съдържащ реквизитите на чл.48 ал.2 ПИКЕЕ е:-при наличие на съставен протокол същият е единствена предпоставка за извършване на корекцията..т.е. при наличие на КП, не е необходимо да са налице посочените в 48 ал.1 ПИКЕЕ условия за извършване корекцията. 

Считам, че от материалите по делото се установява, че са налице предпоставките за извършване на корекцията на основание чл.48 ал.1 ПИКЕЕ, поради следното:

Представеният по делото КП 5100102 от 25.08.2017г. е подписан от лицата, извършили проверката, и от двама свидетели, които не са служители на проверяващия орган, каквото е изискването на чл.61, ал.2 от ОУДПЕЕПЕМ на „Електроразпределение север“АД при отказ на представител на потребителя. В хода на съдебното производство, не се опровергаха отразения в КП факт на отказ от страна на управителя Ада го разпише, както и останалите констатации в протокола.  

От материалите по делото е видно-от КП и показанията на св. Г, че при извършнване на проверка точността на електромера, са направили контролно измерване, което е отчело значителна грешка в минус. След това, при търсене на причината за неточното измерване, са установили, че е включено реле след токовите трансформатори –т.е. между токовите трансформатори и СТИ. Конкретно, при извършената метрологична проверка проверяващите са установили, че при включено  монтирано реле, СТИ измерва с -40,06%-т.е. с грешка извън допустимата, която според данните е в рамките на + или - 2%.  Следователно, налице е посочената в чл.48 ал.1 ПИКЕЕ предпоставка за извършване на корекция на количеството ел.енергия-установено е, че СТИ измерва с грешка, извън допустимата.

Впрочем, видно от материалите по делото, Справка на Енерго-про врежи АД /стр.74/, корекцията е извършена именно в съответствие с чл.48 ал.1 т.2 б ПИКЕЕ-при наличие на СТИ, но липсва конкретен измерител на отклонението.

За това, считам, че е налице посочената от мрежовия оператор предпоставка, за извършване на корекция по чл.48 ал.1 т.2 б ПИКЕЕ.

Следователно, от материалите по делото се установява следното:

Не са налице предпоставките за извършване на корекция на основание КП, съставен по реда на чл.48 ал.2 ПИКЕЕ, но се установяват предпоставките за корекция, по реда на чл.48 ал.1 ПИКЕЕ, които са дали основание на мрежовия оператор да извърши корекцията съгласно чл.48 ал.1 т.2б ПИКЕЕ. За това считам, че подписът на представител на органите на полицията  не опорочава процедурата за корекция, понеже същата е извършена на основание разпоредбата на чл.48 ал.1 т.2б ПИКЕЕ, при която подпис на КП на орган на полицията не се изисква.

В допълнение, относно липсата на предпоставки  за прилагане на разпоредбата на чл.48 ал.2 ПИКЕЕ, а са налице предпоставките по чл.48 ал.1 ПИКЕЕ  е и следното: При метрологичната проверка не е установено промяна на схемата на свързване, а се установява включено допълнително реле извън свързването на СТИ.  Според КП, както и от СТЕ, съществуват данни за неправомерно вмешателство заключаващо се в шунтиране на токовите канали на процесния електромер---следователно това допълнително устройства е извън схемата на свързване на СТИ, като е влияело на данните които влизат в СТИ и които същото е отчитало, при неговото задействане- при включване на релето, СТИ е отчитало неточно, в минус. Това е установено от проверката, а при наличие на неточно отчитане,  е налице основание за коригиране на отчетената ел. енергия, което е извършено от мрежовия оператор. Още един аргумент относно обстоятелството че не е налице промяна в схемата на свързване на самото СТИ е и обстоятелството, че след премахване на допълнително включеното към токовата система ел.реле, СТИ е продължило да работи и да отчита ел.енергия точно. За това извършената корекционна процедура не е в нарушение на разпоредбите на чл.48 ПИКЕЕ/отм./.

 Този извод води до неоснователност  на предявения отрицателен установителен иск, за установяване в отношенията между страните недължимостта на сумата от 51 807.88 лева, представляваща стойността на ел.енергия за клиентски номер 6000007158, абонатен №1158002, за която е издадена фактура № 0220226984 от 02.11.2017г.  със срок на плащане до 09.11.2017г. и която представлява коригирана сметка за електрическа енергия за периода от 28.05.2017г. до 25.08.2017г. за обект в гр.Варна,ул.Христо Ботев 3А.

Жалбата се явява неоснователна и следва да се остави без уважение.

 

                                     Съдия Радослав Славов: