РЕШЕНИЕ

   № 38

               гр.Варна, 13.02.2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на 22.01.2019 г. в състав:

 

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                    ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

    НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при секретаря Ели Тодорова като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ в.т.дело № 7 по описа за  2019  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Постъпила е въззивна жалба от „Делта-Ковър“ ЕООД - гр. Разград срещу решение № 20/ 15.10.2018 г. на Окръжен съд  Разград по т.д.№ 29/2018 г., с което съдът приема за установено по отношение на същия, че дължи на “Петстрой“ ЕООД - гр.Разград сумата 25000 лв за извършени СМР по фактура №609/25.05.2015 г., за което задължение е издадена заповед за изпълнение № 2595/17.09.2015 г. по ч.гр. дело № 1652/2015 г. на РС-Разград; приема за установено по отношение на същия, че дължи на “Петстрой“ ЕООД гр.Разград сумата 8840.46 лв за доставка на армировка по фактура № 628/25.05.2015 г., за което задължение е издадена заповед за изпълнение № 2586/17.09.2015 г. по ч.гр.д.№1651/2015 г. на РС-Разград; приема за недоказано оспорването на истинността /верността/ на фактура №609/25.05.2015 г., фактура №628/ 25.05.2015 г.  и  2 бр. протоколи - образец 19, и двата от 25.05.2015 г.; отхвърля предявените от “Делта-Ковър“ ЕООД - гр. Разград възражения за прихващане срещу задълженията за 25000 лв за извършени СМР по фактура № 609/25.05.2015 г. и за 8840.46 лв за доставка на армировка по фактура № 628/25.05.2015 г., на насрещни вземания от “Петстрой“ ЕООД - гр.Разград за сумите: 8902.42 лв - обезщетение за забава, 4451.21 лв - неустойка за разваляне на договора поради неизпълнение и 29991.96 лв - подлежащ на връщане аванс по договора; и е осъден ответникът  “Делта-Ковър“ ЕООД да заплати на ищеца „Петстрой“ ЕООД сумата 8457 лв, от които 3657 лв - разноски по гр. дело № 2118/2015 г. на РС-Разград, 2400 лв - разноски по в.т.д. № 31/2018 г. и по т.д. №90/2018 г., и двете на ОС-Разград, и 2400 лв - разноски по т.д. №29/2018 г. на ОС-Разград. Моли за отмяна на решението изцяло като неправилно и вместо него за постановяване на друго решение, с което след като извърши прихващане по направените възражения за прихващане, съдът да отхвърли иска изцяло.

Въззивникът моли в с.з. чрез процесуалния си представител за уважаване на жалбата му, ведно с присъждане на съдебните разноски по делото, като излага съображения  за това в писмени бележки.

Въззиваемата страна - “Петстрой“ ЕООД - гр.Разград моли с писмен отговор и в с.з. чрез процесуалния си представител за потвърждаване на първоинстанционното решение, ведно с присъждане на съдебните разноски за въззивната инстанция, като съображения за това излага в писмена защита.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Съдът служебно се произнася по допустимостта на решението в обжалваната му част – чл.269-ГПК.

В случая за оспорване съдържанието на частни свидетелстващи документи – фактури и протоколи-обр.19 не се открива производство по чл. 193-ГПК и по оспорването съдът се произнася в мотивите на решението. Тези документи се ползват с доказателствена сила само за удостоверените от издателя им неизгодни факти. Защитата срещу тяхната материална доказателствена сила не е подчинена на изискванията за оспорване истинността на документ, защото съдът не е обвързан от нея, а тя се преценява съобразно всички данни по делото. Оспорването става чрез опровергаване на съдържанието на документа с други писмени доказателства. Констатациите на съда във връзка с оспорване съдържанието /верността/ на частни свидетелстващи документи залягат в мотивите на решението, а не в диспозитива му. Само когато се оспорва автентичността /авторството/ на свидетелстващия документ, както и когато се оспорва верността на официален свидетелстващ документ предвид обвързващата му съда материална доказателствена сила съдът дължи произнасяне с нарочно определение по чл.194, ал.2-ГПК, или с диспозитива на решението съгласно чл.194, ал.3 – ГПК.

Ето защо, решението в частта, с която в диспозитива му се приема за недоказано оспорване на истинността - верността на процесните частни свидетелстващи документи - две фактури и два броя протоколи-обр.19, е недопустимо и следва да се обезсили

Решението в частта, с която в диспозитива му се отхвърля направеното възражение за прихващане на ответника за посочените три вземания спрямо ищеца, е също недопустимо и следва да се обезсили. По възражението за прихващане съдът се произнася в мотивите на решението, като в случай че не го уважи, вземанията на ищеца по главния иск не се засягат, а в случай че го уважи, с размера на признатите насрещни вземания на ответника се намаляват или изцяло се отхвърлят претенциите на ищеца, като това се отразява в диспозитива на решението с оглед произнасянето по главния иск.

С оглед изложеното по-горе решението в двете посочени обжалвани части се обезсилва като недопустимо.

В останалата му част обжалваното решение е правилно и следва да се потвърди. Фактура №609/25.05.2015 г. и двата приемо-предавателни протокола – обр.19 от същата дата за извършени СМР по договора за строителство от 22.07.2013 г., въз основа на които тя е издадена, са двустранно подписани от страните, съответно важат срещу подписалия ги възложител - ответник. Не може да се възразява от последния, че част от работата по тях не била възложена на ищеца – изпълнител, след като е била включена в актовете – обр.19 и приета без забележки от ответника – възложител. Дори и част от работите на обща стойност 7674.18 лв по част Конструкция и Архитектура и по част ВиК да не са били включени в договора за строителство от 22.07.2013 г. и допълнителното споразумение от 16.09.2013 г., те са били очевидно устно възложени допълнително на ищеца и доколкото между страните няма друг договор за строителство, тези работи са извършени в изпълнение именно на договора от 22.07.2013 г. Няма възражения на ответника, че тези работи са извършени от изпълнителя своеволно и са безполезни за него. Фактът, че ги е приел, изключва поначало такива възражения. В протоколите – обр.19 изрично е отразено, че СМР са изпълнени качествено, в срок и в съответствие с договора за изпълнение на СМР от 22.07.2013 г. Тези неизгодни за ответника констатации в актове-обр.19 като частни свидетелстващи документи важат срещу него и той не може да ги оборва под претекст, че бил принуден от обстоятелствата да подпише актовете без забележки с оглед предстоящото въвеждане на  обекта – автосервиз, пункт за смяна гуми, автомивка и магазин за резервни авточасти в експлоатация. Няма твърдения за унищожаемост на документите с характер на договор за спогодба поради сключването им при упражнена от другата страна принуда чрез заплашване и възбуждане на основателен страх – чл.30-ЗЗД. Няма и твърдения, нито основание за такива, че документите са подписани при крайна нужда и с явно неизгодни условия – чл.33, ал.1-ЗЗД. Съгласно чл.297-ТЗ търговска сделка, сключена между търговци, каквато е процесната, не може поначало да се унищожава поради крайна нужда и явно неизгодни условия.

Що се отнася до фактура №628/25.05.2015 г. на ищеца за доставка на армировка, тя също е подписана и от ответника и така двустранно подписана има характер на договор за продажба и на приемо-предавателен протокол, който доказва доставката на посоченото в нея количество армировка на последния. Обстоятелството, че същото не е било вложено изцяло от изпълнителя в строежа е без значение, след като то е останало на обекта след прекратяването на договора, т.е. във владение на ответника, който се явява и негов собственик, доколкото с подписване на доставната фактура от него като купувач и с предаване на армировката на последния от ищеца - продавач е прехвърлена собствеността върху нея на купувача като определена по своя род вещ съгласно чл.24, ал.2 - ЗЗД. Няма нито основание, нито пък отправена от ответника покана до ищеца за вдигане на невложеното количество армировка,  тъй като с подписване на фактурата и с предаване на стоката ответникът е закупил същата и е станал нейн собственик. Ако стоката беше вложена в обекта докато негов изпълнител е бил ищецът, тя щеше да бъде отразена в акт-обр.19, ведно с остойностяване на труда на изпълнителя за това, респективно изпълнителят, извършил работата със свой материал би имал право да получи стойността му като част от дължимото възнаграждение за изработката след приемане на работата от възложителя. При положение че договорът за строителство е бил междувременно прекратен, ответникът дължи на ищеца вече стойността на стоката по инцидентно сключения от страните договор за продажба в изпълнение на договора за строителство, за който е била подписана процесната фактура. В този случай не е необходимо подписването на акт-обр.19, като ответникът има задължението да заплати цената на доставената му от ищеца стока по фактурата на основание чл.327, ал.1-ТЗ.

Доколкото ответникът не е изпълнил задълженията си да заплати на ищеца стойността на извършените СМР и цената на доставената му армировка, като е оформил и много по-късно – едва през м.май 2015 г. вместо още на 08.11.2013 г. необходимите документи за приемане на изпълнението и на стоката – армировка, той е неизправна страна по договора за строителство. Изпълнителят пък от друга страна не е допуснал виновно забавено неизпълнение. От една страна, защото той е завършил изпълнението на част Конструктивна до 04.11.2013 г., когато страните са оформили изискуемите се по Наредба №3/31.07.2003 г. на МРРБ актове-обр.7 и 12, като на 08.11.2013 г., установено от заключението на СГЕ, е съставен акт-обр.8 и строителната площадка е предадена на друг изпълнител – „Каримекс“ ЕООД за изпълнение на част Монтажи. Страните са предоговорили крайния срок за изпълнение на част Конструктивна с допълнителното споразумение от 16.09.2013 г. на 07.10.2013 г., като реално ищецът е започнал работа едва след одобряване на 23.09.2013 г. на наложило се изменение на проектното решение по част Конструктивна от Главния архитект на Община Разград за полагане на баластрена възглавница под основите на сградата поради несъответствие с подадената геология, установено и с показанията на св.Я Я и св.М Г. Последната в качеството си на лице, осъществяващо функциите на инвеститорски контрол, свидетелства освен това, че при изпълнението се е наложило разширяване и на септична яма за автомивка, тъй като била проектирана в недостатъчно голям обем. През периода е имало и 5 дъждовни дни, през които работата е била преустановена. Това е довело до нуждата от удължаване на срока за приключване на изпълнението по тази част, което е в съвсем разумни граници – около месец.Макар че страните не са предоговорили формално срока за изпълнение още веднъж, следва да се приеме, че възложителят мълчаливо се е съгласил с това удължаване на срока поради независещи от изпълнителя причини, след като е продължил да го снабдява с необходимите материали – чакъл, пясък, цимент, бетон и др. до 04.11.2013 г. Обстоятелството, че е подписал актове-обр.19 с изричната забележка, че изпълнението е извършено в срок, означава, че удължаването на срока е с негово  мълчаливо съгласие или че, доколкото има допусната забава спрямо договорения срок – 07.10.2013 г., тя е по обективни причини.

В заявлението за разваляне на договора за строителство възложителят не е посочил като причина за развалянето неизвършването от изпълнителя на част от договорените по част „Конструктивна“ армировъчни и бетонови  работи, като същевременно бетоновите работи са приети за извършени с актове-обр.19. В изявлението за разваляне на договора е посочено, че не е изпълнена в срок – 40 работни дни част „Архитектура“ /изолационни работи/. Тези работи обаче следват по време и могат да бъдат изпълнени едва след монтажа на покривна метална конструкция от друго трето лице, на което същият е бил възложен - „Каримекс“ ЕООД, потвърдено от вещото лице Кулева на л.367. От данните по делото и от показанията на св. Я Я – проектант, се установява обаче, че монтажните работи са били отложени за изпълнение за пролетта на 2014 г. поради настъпващия зимен сезон и са започнали на 24.04.2014 г., така че ищецът обективно не е могъл да започне работата по част „Архитектура“ – изолационни работи преди завършване монтажа на металната конструкция на 04.06.2014 г. Имало е основание за съставяне на акт-обр.10 – спиране на строителството за времето от 08.11.2013 г. до 24.04.2014 г., какъвто обаче не е бил съставен. Междувременно още преди започване на монтажните работи възложителят със заявление от 13.03.2014 г. е развалил договора, тъй като изпълнителят бил напуснал през м.ноември 2013 г. строителния обект.

При това положение развалянето на договора със заявление на възложителя от 13.03.2014 г. не е произвело валидно правно действие, доколкото не се установява виновно неизпълнение на изпълнителя, а напротив налице е такова на възложителя. Дори да се приеме наличие на забава при  изпълнението на част „Конструктивна“, тя не е голяма и не може да оправдае развалянето. Разваляне на договора не се допуска, когато неизпълнената част от задължението е незначителна с оглед на интереса на кредитора съгласно чл.87, ал.4 - ЗЗД. Няма виновно напускане на обекта от изпълнителя, а има предаване на строителната площадка от него на следващия изпълнител на монтажните работи. Част „Вертикална планировка“ и част „Архитектурна изолация“ не могат да бъдат изпълнени преди извършване на част „Монтажна“, тъй като не е възможно полагане на изолация преди монтиране първо на панели и конструкция – стени, покрив, установено от заключението на СТЕ.

С оглед на изложеното от една страна не е оборено изявлението в актове -обр.19, че работата до момента е била изпълнена качествено, в срок и в съответствие с договора за изпълнение на СМР от 22.07.2013 г., което важи срещу издателя си - възложителя - ответник. Не е опровергано съдържанието на актове-обр.19 в тази им част. От друга страна възражението за прихващане на ответника е неоснователно. При липса на констатирана забава от страните в протоколи – обр.19 не се дължи от ищеца неустойка от 10% върху стойността на договора по чл.68 от него. С влязло в сила решение по гр.д.№896/2017 г. на Районен съд Разград, потвърдено с решение №7/2018 г. на Окръжен съд Разград, е прието, че отсъства виновно забавено изпълнение на настоящия ищец, предвид което искът на ответника за обезщетение за вреди и пропуснати ползи срещу него следствие на забавеното му изпълнение е отхвърлен изцяло. Силата на пресъдено нещо на това решение досежно вината на ищеца за забавено изпълнение като елемент от фактическия състав по иска за обезщетение се разпростира и по отношение на претенцията по възражението за прихващане на ответника за неустойка за същото забавено изпълнение на ищеца, като разрешеният с влязлото в сила съдебно решение въпрос досежно липсата на вина на изпълнителя за забава и не може да бъде пререшаван.

При липса на валидно разваляне на договора от ответника ищецът не му дължи неустойка от 5% върху стойността на договора по чл.69. Договорът за строителство е фактически едностранно прекратен от възложителя по негова вина, а не по вина на ищеца.

Не се дължи и връщане на заплатения по договора аванс, тъй като е усвоен изцяло и приспаднат по фактура №609/25.05.2015 г. При договор с продължително действие, какъвто е процесният договор за строителство, развалянето няма обратно действие, така че действието му е занапред съгласно чл.88, ал.1-ЗЗД, като кредиторът може да иска връщане само на неусвоената част от дадения аванс. На още по-голямо основание това е така при едностранно прекратяване на договора, както в случая. При положение че целият аванс е усвоен с изпълнението на ищеца,  няма основание за връщане на ответника на някаква част от него.

Решението в останалата му обжалвана част е правилно и следва да се потвърди. Въззивният съд препраща и към мотивите на първоинстанционното решение на основание чл.272 – ГПК.

При този изход на спора в полза на ответника по жалбата се присъждат направените съдебни разноски за въззивната инстанция.

Воден от изложеното и на основание чл.270, ал.3 и чл.271, ал.1 - ГПК съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

ОБЕЗСИЛВА решение № 20/15.10.2018 г. на Окръжен съд  Разград по т.д.№ 29/2018 г., в частта му с която приема за недоказано оспорването на истинността /верността/ на фактура №609/25.05.2015 г., фактура №628/ 25.05.2015 г.  и  два броя протоколи - образец 19, и двата от 25.05.2015 г. и в частта му, с която отхвърля възражението за прихващане на ответника “Делта-Ковър“ ЕООД - гр. Разград срещу ищеца “Петстрой“ ЕООД - гр.Разград за сумите: 8902.42 лв - обезщетение за забава, 4451.21 лв - неустойка за разваляне на договора за строителство поради неизпълнение и 29991.96 лв - подлежащ на връщане аванс по договора.

ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата му обжалвана част.

ОСЪЖДА „Делта-Ковър“ ЕООД- гр.Разград, ЕИК 116516496, да заплати на “Петстрой“ ЕООД- гр.Разград, ЕИК 116554073, сумата 2000 лв - съдебни разноски за въззивното производство.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ:1.                     2.