Р Е Ш Е Н И Е

 

20

 

Гр.Варна, 27.01. 2015 г.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, ІІІ-ти състав в публично съдебно заседание на шестнадесети декември през две хиляди и четиринадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

ПЕТЯ ХОРОЗОВА

 

При участието на секретаря Д.Ч., като изслуша докладваното от съдия П. ХОРОЗОВА в.т.д. № 701 по описа на ВАпС за 2014 г., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по постъпила въззивна жалба от О Д против решение № 146/26.09.2014 г. по т.д.№ 258/2011 г. на ДОС в частта, с което е осъдена да заплати на В ООД гр. В сума в размер на 189 682.13 лв., с която общината неоснователно се е обогатила, представляваща разходи за извършени допълнителни и скрити СМР по фактура № 557/05.11.2010 г., ведно със законната лихва върху нея, начиная от 25.07.2011 г. до окончателното й изплащане, сума в размер на 12 939.32 лв., представляваща изтекли лихви преди предявяване а исковата молба, както и съдебно-деловодни разноски в размер на 15 059.14 лв.

Жалбата е депозирана в срока по чл.259 ал.1 ГПК, от легитимирана страна, редовна е и е допустима.

Оплакванията са за нарушения на процесуалните правила, необоснованост на решението и неправилно приложение на материалния закон, въз основа на които се претендира решението в обжалваната част да бъде отменено като неправилно и исковете да бъдат отхвърлени, ведно с присъждане на сторените разноски. Твърди се, че исковата претенция е останала недоказана - вещото лице не е могло да отговори на поставените въпроси относно вида, количеството и стойността на допълнителните работи, това не е установено и посредством разпита на свидетелите, а едностранно съставените от ищеца протоколи нямат доказателствена стойност. Още по-малко в процеса е установено какви са размерите на „обогатяването” на общината и „обедняването” на ищеца и коя е по-малката от двете суми.

Въззиваемата страна с депозирала писмен отговор, с който оспорва основателността на въззивната жалба и моли решението в обжалваната част да бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно, ведно с присъждане на направените по делото разноски за настоящата инстанция. С отговора не се правят доказателствени искания, нито се сочат допуснати от ДОС процесуални нарушения.

За да се произнесе по предмета на спора, съставът на Варненския апелативен съд съобрази следното:

В исковата молба на В ООД гр. В се твърди, че между страните на 29.04.2010 г. е сключен договор за възлагане на СМР на обект – ХГ „Св.св. Кирил и Методий” ОП4 с обща стойност на договорените СМР – 559 784.81 лв., част от предмета на обществена поръчка, открита с решение № Р-56/23.12.2009 г. и приключила с решение № Р-19/17.03.2010 г. на кмета на О Д. Съгласно договора, не подлежат на промяна през срока на действието му елементите на единичните оферирани цени за допълнително възникналите работи, като общината има право да отменя и възлага допълнителни ремонтни работи в процеса на изпълнението. Ищецът в качеството си на изпълнител уведомил възложителя на 03.05.2010 г. /след сключването на договора и преди откриването на строителната площадка/ за налагащи се проектни промени с оглед реализацията на проекта, с предложение за корекции и допълване на договора. На 10.05.2010 г. отново уведомил възложителя, чрез ръководителя на проекта, неговия координатор, инвеститорския контрол и директора на гимназията за наложителни проектни изменения, поради пропуски в документацията. Изпратил още няколко писма с искане за технически решения и указания по изпълнението на възложените работи, предвид разлики между количествената сметка, проектната документация и действителното положение, както и искане за указанията да се правят записи в заповедната книга /части Архитектурно-строителна, ВиК, Ел/. Независимо от горното, указанията на възложителя са били давани устно, вкл. за извършване на допълнителните СМР, с обещанията, че ще бъде одобрена заменителна таблица в управляващия орган - МРРБ, за да бъдат заплатени допълнително възложените и одобрени ремонтни работи. За да получи каквото и да било съдействие за изпълнение на договора от страна на възложителя при тези обстоятелства, ищецът е бил изнудван да прави дарения за новострояща се в града църква. Въпреки направените дарения, обещанията не били изпълнени. Обектът е приет и въведен в експлоатация на 01.07.2010 г., което е резултат на пълното изпълнение на договора и на допълнително извършените от изпълнителя СМР в размер на 189 682.13 лв., въз основа на подписан тристранен приемо-предавателен протокол за съответствие между изпълнената работа, одобрените работни проекти и нормативните изисквания. Ищецът е издал фактура за горната стойност и необходимите протоколи обр.19, които възложителят е получил, но не е подписал, нито е върнал, и отказва да заплати посочената сума, с която се е обогатил неоснователно. С оглед изложеното се моли ответникът да бъде осъден да заплати 189 682.13 лв. по данъчна фактура № 557/05.11.2010 г., както и мораторна лихва върху главницата за периода от 21.11.2010 г. до 21.07.2011 г. в размер на 13 046.64 лв., ведно със законната лихва върху задължението до окончателното му погасяване.

С отговора на исковата молба О Д оспорва исковете. Отрича факта, че са извършени допълнителни СМР по протоколи обр.19 №№ 1а, 2а, 3а и 6а, съответно за: ел.част – 16 885.37 лв. без ДДС, ВиК част – 15 460.56 лв. без ДДС, енергоефективни мерки – 40 482.80 лв. без ДДС и АС част – 85 239.71 лв. без ДДС. Оспорва истинността на представените от ищеца протоколи, анализи, ведомости и количествени сметки, т.к. са съставени едностранно от него, не са приети и подписани от представители на възложителя или инвеститорския контрол, не отговарят на предварително установените от страните вид, количество и цени по КСС и пр.; сходни възражения се правят и за издадената фактура. Сочи, че ищецът преди сключването на договора е извършил оглед на обекта, запознал се е с документацията относно вид, количество и цени на СМР и се е съгласил да ги изпълни, поради което не може да се позовава на нередности в документацията. В евентуалност, ако се установи, че претендираните допълнителни СМР са реално извършени, възразява, че общината не е давала съгласието си за тях и с оглед клаузите на подписания между страните договор /чл.5/, изпълнението им остава за сметка на ищеца.

Правната квалификация на предявените искове е безспорно изяснена посредством влязлото в сила решение на Варненския апелативен съд по в.т.д.№ 476/2012 г., с оглед едновременното наличие на доводи за възлагане на допълнителни СМР, които са останали незаплатени, евентуално за обогатяване на ответника на извъндоговорно основание с разходите за изпълнените СМР. Предмет на въззивна проверка е решението на първоинстанционния съд по евентуалния иск с правно основание чл.59 ал.1 ЗЗД, ведно с присъденото обезщетение за забава. Искът по чл.266 ал.1 ЗЗД за същата сума е отхвърлен и в тази част решението е влязло в законна сила.

Съдът, като взе предвид становищата на страните и събраните по делото доказателства, приема за установено следното:

Извършените извън договора СМР са описани в протоколи обр.19 № 1а /ел.част/ на стойност 16 885.37 лв. без ДДС, № 2а /ВиК част/ – 15 460.56 лв. без ДДС, № 3а /енергоефективни мерки/ – 40 482.80 лв. без ДДС и № 6а /АС част/ – 85 239.71 лв. без ДДС, придружени със съответни анализи и КСС. Тези документи са едностранно съставени от ищеца. Представени са и множество фактури за закупувани от него материали. След сключването на договора ищецът е изпращал писма за наложителност от извършване на допълнителни СМР поради пропуски и неточности на проектната документация и КСС. Всички представени от ищеца писмени доказателства сами по себе си са недостатъчни за установяване на спорните по делото въпроси. На първо място, те представляват частни документи, изходящи от ищеца, които свидетелстват само за направените от него изявления и нямат обвързващ ответната страна характер. На следващо място, естеството на работите, които ищецът претендира да е извършил, е такова, че наличието им по видове, количества и стойност, както и необходимостта от извършването им, може да бъде установено единствено посредством заключение на вещо лице. Свидетелски показания могат да се ползват само като база, въз основа на която вещото лице да обоснове конкретните си експертни изводи.

В приетото по делото заключение на в.л. Иванов е установено разминаване между договорените СМР и изпълнените на обекта, както следва: по част Архитектурна – има промяна в разпределението на съблекалните и тоалетните срещу физкултурния салон; по част ВиК – промяна на хоризонтални и вертикални канализационни и водопроводни отклонения, което се е отразило на количеството СМР. Вещото лице не се е ангажирало с конкретни данни – според него, поради липса на надлежно съставяни документи по Наредба № 3 – актове образец 12, не могат да се установят видовете и количествата скрити СМР. По тези причини вещото лице сочи, че не може да даде заключение, какви точно по количество и стойност са допълнително извършените СМР, включително дали съответстват на тези, посочени в протоколите обр.19, приложени към исковата молба. Налице е единствено акт обр.12 за 37 м3 бетон, който представлява допълнително количество /но такова количество бетон не се претендира от ищеца/. Цените в анализите на ищеца в повечето случаи са под действителната стойност на СМР според сега действащите разходни норми. Видно от обясненията на вещото лице, дадени в съдебно заседание, доколкото се касае за СМР без надлежна документация, за извършени могат да се приемат между 60 % и 80 % от претендираните такива.

След приемане на заключението ищецът е възразил, че то не е достатъчно обосновано и е поискал назначаване на повторна СТЕ. Това доказателствено искане немотивирано е оставено без уважение от съда и не е било подновено пред настоящата инстанция при условията на чл.266 ал.3 ГПК. Всяка неяснота или непълнота в заключението на вещото лице е в ущърб на ищеца, доколкото е негова тежестта за доказване на обстоятелствата, на които основава исковата си претенция – чл.154 ал.1 ГПК. От друга страна, извършените от съда процесуални нарушения могат да се отстранят във въззивното производство, но само при наличие на оплакване за такива.

От представените актове обр.12 се установява, че за едни и същи видове работи са налице съставени според наредбата актове, подписани от възложителя, изпълнителя и строителния надзор, в които изпълнените количества съответстват на проекта, и други, подписани единствено от изпълнителя, в които реално извършените количества СМР са по-високи /сравни напр. акт обр.12 на л.544 и на л.614, т.ІІ от първоинстанционното дело относно доставка и полагане на кабел J-Y/St/-Y 1x2x0.8/.

Актовете обр.12 следва да съдържат данни за всички извършени СМР, които подлежат на закриване и чието количество и качество по-късно не могат да бъдат установени, с оглед последващи технологични операции, процеси, работи и пр. Следователно, липсата на подписани актове обр.12 за претендираните в повече количества извършени СМР действително препятства проверката за наличието им. Същевременно подписаните от ищеца и останалите участници в строителството лица протоколи за изпълненото от него количество СМР го обвързват, нещо повече – съставляват признание за неизгодни факти. Доколкото опровергаването на съдържанието на протоколите е възможно в исковия процес, но такова в случая не е осъществено.

Предвид липсата на събрани доказателства, установяващи основното твърдение на ищеца, а именно, че е извършил конкретни СМР извън предмета на договора, не се установяват по безспорен начин елементите на фактическия състав на неоснователното обогатяване по чл.59 ал.1 ЗЗД - неговото обедняване и съответното насрещно обогатяване.

Видовете СМР, за които може разумно да се предположи, че са извършени, също не са доказани по количество и стойност.

Отделно от това, дори да се приеме /в разрез с данните по делото/, че допълнителните СМР по протоколи обр.19 №№ 1а, 2а, 3а и 6а са реално изпълнени и че ответникът дължи заплащането на сторените за тях разходи, то от исковата сума следва да се приспадне заложената печалба, в размер на 10 %, както и включения в нея ДДС, т.е. стойността на издадената фактура не е идентична със стойността на претендираните разходи.

С оглед горното предявените искове се явяват неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. Изводите на двете инстанции по съществото на спора не съвпадат, поради което обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, в указания по-горе смисъл.

Предвид изхода от спора и изричното искане в о.с.з. от 16.12.2014 г., в полза на въззиваемата страна следва да се присъдят сторените съдебно-деловодни разноски за заплатената държавна такса за тази инстанция, в размер на 4 054.50 лв.

Водим от горното, Варненският апелативен съд

 

Р   Е   Ш   И :

 

ОТМЕНЯ решение № 146/26.09.2014 г. по т.д.№ 258/2011 г. на ДОС в частта, с което О Д е осъдена да заплати на В ООД гр. В сума в размер на 189 682.13 лв., с която общината неоснователно се е обогатила, представляваща разходи за извършени допълнителни и скрити СМР по фактура № 557/05.11.2010 г., ведно със законната лихва върху нея, начиная от 25.07.2011 г. до окончателното й изплащане, сума в размер на 12 939.32 лв., представляваща изтекли лихви преди предявяване а исковата молба, както и съдебно-деловодни разноски в размер на 15 059.14 лв.; и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ исковете на В ООД гр. В против О Д с правно основание чл.59 ЗЗД и чл.86 ЗЗД за заплащане на сумата 189 682.13 лв. - разходи за допълнително извършени СМР извън предмета на договор от 29.04.2010 г. за възлагане на СМР на обект: ХГ „Св. Св. Кирил и Методий” – ОП4, съобразно протоколи обр. 19 с №№ 1а, 2а, 3а и 6а и фактура № 557/05.11.2010 г., както и за заплащане на сумата 12 939.32 лв. – обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата за периода от 21.11.2010 г. до 21.07.2011 г.

ОСЪЖДА В ООД гр. В с ЕИК 103219192 да заплати на О Д сумата 4 054.50 лв. – съдебно-деловодни разноски за настоящата инстанция, на основание чл.78 ГПК.

Решението подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред Върховния касационен съд.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: