О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 142

 

гр.Варна,       11.03.  2019 г.

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в закрито заседание на горепосочената дата в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

      ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА 

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

като разгледа  докладваното от съдия А. БРАТАНОВА в.ч.т.д. № 705 по описа на съда за 2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е с правно основание чл. 274, ал.2 ГПК.

Образувано е по предявена частна жалба от Банка ДСК против Определение № 468/21.09.2018 год., постановено по т.д.№ 104/2018 год. по описа на ДОС, с което е прекратено производството по т.д.№ 104/2018 год.

Основателността на предявената частна жалба се оспорва в писмен отговор на насрещната страна – ЕТ „Симет – С* Т*“, с.Опанец, Област Добрич.

Частната жалба е редовна и надлежно администрирана.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

Производството пред ДОС е образувано по искова молба от Банка ДСК  за заплащане на главни и акцесорни задължения по договор за кредит, сключен с ответника – кредитополучател.

За да прекрати производството по делото ДОС е констатирал, че в образувано производство по ЧГД № 26440/2015 год. на СРС, II ГО, 52 състав е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по процесния договор за кредит, вкл. изпълнителен лист от 04.06.2015 год.  Въз основа на изпълнителния лист е образувано ИД при ЧСИ М* П*, с рег.№ 851у СГС, което понастоящем е прехвърлено към ЧСИ Т* Д* , рег.№ 801 с район на действие ОС – Бургас. Предмет на изпълнение е процесната главница от 29667, 88 лева. С определение № 30395/20.11.2017 год. СГС е отменил разпореждането за незабавно изпълнение  и е обезсилил издадения изпълнителен лист.  Към настоящия момент ИД е висящо, ведно с всички наложени обезпечения  от Банка ДСК.

Независимо от горното, ищецът е инициирал пристъпване към изпълнение върху движими вещи – предмет на учреден особен залог по договор от 27.03.2012 год.  При ЧСИ Л.Тасева е е налично висящо изпълнително дело № 194/2017 год.  между същите страни и на същото основание.

При горната фактическа установеност, ДОС е формулирал извода, че е недопустимо за едно и също вземане да са налице три висящи производства. Ищецът разполага с изпълнителен титул за вземането , респ. завеждането на ново исково производство за същото е недопустимо.  Евентуалното уважаване на съдебнопредявената претенция би довело до снабдяване с втори изпълнителен титул за същото вземане.

Съдът, в изпълнение на  правомощията си, визирани в ТР № 6/15.01.2019 год. и с оглед изясняването на спора от фактическа страна е изискал ЧГД 26440/2015 год. по описа на СРС. 

По доводите за прекратяване, оснавани на предприето пръстъпване към изпълнение по договор за особен залог:

Не се спори, че пред ЧСИ Л.Тасева, рег.№ 737 с Район на действие ОС – Добрич е образувано ИД 20167370400194 по заявления за пристъпване към изпълнение 2013092002051 и 2013092001977 въз основа на договор за учредяване на особен залог върху оборудване на ФВЕЦ. Не се спори, че учреденият особен залог обезпечава вземания, идентични с процесните.  Предприетите принудителни действия не дерогират интереса от предявената осъдителна претенция. Учреденото заложно право дава право на заложния кредитор да се удовлетвори единствено чрез реализация на заложеното имущество. Евентуалното удовлетворение съставлява факт, който следва да се съобрази от разглеждащия съд по реда на на чл. 235, ал.3 ГПК така, както се съобразява пълното или частично удовлетворяване на ищеца в хода на висящото исково производство. Следователно – фактите във връзка с предприетото принудително изпълнение от ищеца в качеството на заложен кредитор не обуславят допустимостта, а единствено основателността на предявената претенция и то при доказано пълно или частично удовлетворяване от заложеното имущество.

По доводите за прекратяване, основани на проведено заповедно производство: Провеждането на заповедно производство, приключило със заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 ГПК и изпълнителен лист за вземания, идентични с процесните, не се оспорва от страните. Въз основа на издадения изпълнителен лист по ЧГД 26440/2015 год. по описа на СРС е образувано ИД, понастоящем под № 20178010400171 по описа на ЧСИ Т* Д* с рег.№ 801 и район на действие БОС. Изпълнителното производство е с взискател Банка ДСК и длъжник – ЕТ, ведно с други солидарно задължени лица.

Представени са още доказателства, че с Определение № 30395/21.11.2017 год., постановено по ЧГД № 13240/2017 год. по описа на СГС е отменено Разпореждане от 05.06.2015 год. по ЧГД 26440/2015 год. по описа на СРС, съдържащо се в издадена в полза на Банка ДСК заповед за изпълнение на парично задължение, с което е допуснато незабавно изпълнение  и е издаден изпълнителен лист срещу солидарно задължени лица, сред които и ЕТ – настоящ ответник. Със същото определение е обезсилен издадения изпълнителен лист. Постановеният съдебен акт е окончателен.

Обезсилването на издадения изпълнителен лист обуславя прекратяването на изпълнителното производство, на основание чл. 433, ал.1, т.3 ГПК. В този случай, актът за прекратяване /постановление/ на СИ има само декларативен, а не конститутивен характер.  Прекратяването настъпва по силата на закона чрез осъществяването на съответните правнорелевантни факти.

            Отмяната на разпореждането за незабавно изпълнение и обезсилването на издадения изпълнителен лист обаче не засяга самата заповед за изпълнение. На 18.11.2015 год. длъжникът - ЕТ е подал възражение по чл. 414 ГПК, респ. на кредитора се дължат указания по чл. 415 ГПК за предявяване на иск по чл. 422 ГПК.  Представеното заповедно дело не обективира даването на указания по чл. 415 ГПК, чието връчване определя началото на срока за предявяване на иск по чл. 422 ГПК. Представеното заповедно дело не е съдържа и акт на заповедния съд, с който заповедта за изпълнение е обезсилена.

            Предявената частна жалба обективира доводи, че кредиторът сам се е отказал от привилегията на заповедното производство, като не е предявил и не желае да предявява иск по чл. 422 ГПК. Представените от насрещната страна доказателства за предявен иск по чл. 422 ГПК, производството по който е прекратено са ирелевантни, тъй като касят вземания във връзка с друга заповед за незабавно изпълнение, издадена по ч.гр.д. № 26441/2015 год. на СРС.

Допустимостта на осъдителен иск е обусловена от наличието на правен интерес от търсената защита, а такъв би съществувал за ищеца - кредитор само при условие, че скрепеното със заповед за изпълнение парично вземане не е реализирано чрез успешно провеждане на предприетото по инициатива на последния заповедно производство. В случаите, когато е издадена заповед за изпълнение и тя е оспорена от длъжника по реда на чл. 414 от ГПК, кредиторът може и следва да осъществи защита на вземането си чрез предявяване на специалния установителен иск по чл. 422 от ГПК в едномесечния преклузивен срок по чл. 415, ал. 1 от ГПК, за да се установи със сила на пресъдено нещо неговото съществуване. Горното правило важи и в случаите, когато разпореждането за недабавно изпълнение е отменено, респ. издаденият изпълнителен лист е обезсилен. Признаването на вземането с влязло в сила съдебно решение по така предявения иск придава изпълнителна сила на оспорената заповед за изпълнение  като въз основа на същата кредиторът има право да се снабди с изпълнителен лист и да проведе принудително изпълнение. Поради това наличието на издадена заповед за изпълнение лишава кредитора от правен интерес да търси защита на вземането чрез осъдителен иск, респ. обуславя интерес от предявяване на установителен иск по чл. 422 от ГПК. Правното значение и последиците на заповедта дават основание да се приеме, че до момента, в който тя не бъде обезсилена , вкл. и  по искане на заявителя, осъдителният иск относно вземането е недопустим заради наличието на специален ред за защита - този по чл. 422 от ГПК. Само в случай на обезсилване на заповедта за кредитора би съществувал правен интерес да предприеме защита на вземането си чрез предявяване на осъдителен иск по общия ред, нещо повече - този иск би бил единственият способ за реализиране на вземането след неуспешно проведеното и нереализирано до край заповедно производство.

            Идентични правни изводи се съдържат и в Решение № 246 от 11.01.2013 г. на ВКС по т. д. № 1278/2011 г., II т. о., ТК, Решение № 1 от 10.04.2018 г. на ВКС по т. д. № 335/2017 г., II т. о., ТК, Решение № 78 от 16.05.2012 г. на ВКС по т. д. № 511/2011 г., II т. о., ТК, Определение № 230 от 23.03.2010 г. на ВКС по ч. т. д. № 83/2010 г., II т. о., ТК  и др. В създадената по реда на чл. 290 ГПК задължителна практика на ВКС - напр. решение № 51/18.05.2012 г. по т. д. № 427/2012 г. на I т. о., решение № 141/6.11.2014 г. по т. д. № 2706/2013 г. на I т. о., решение № 30/25.04.2013 г. по т. д. № 245/2013 г. на II т. о., решение № 143/13.12.2013 г. по т. д. № 1132/2012 г. на I т. о. и др., е възприето разрешението, че правният интерес от установителния иск, предявен по реда на чл. 422, ал. 1 ГПК, не отпада при отмяна по реда на чл. 419 ГПК на разпореждането за незабавно изпълнение на издадената заповед за изпълнение и обезсилване на изпълнителния лист.

          При издадена заповед за изпълнение, кредиторът няма право на избор относно вида на иска, чрез който да защити вземането си.

            С оглед на изложеното, прекратителното определение на ДОС следва да бъде потвърдено по осъдителните искове за сумите, които се обхващат от издадената заповед за изпълнение, макар и по различни съображения. Определението следва да бъде отменено само за част от исковите претенции, които не са предмет на издадената заповед за изпълнение.

          Водим от горното, съдът

 

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

 

ОТМЕНЯ Определение № 468/21.09.2018 год., постановено по т.д.№ 104/2018 год. по описа на ДОС, с което е прекратено производството по т.д.№ 104/2018 год. по исковете както следва:

-за заплащане на сумата от 7 987, 75 лева – договорни лихви за периода 14.05.2015 год. – 15.04.2018 год.

- за заплащане на сумата от 8 669, 55 лева – санкциониращи лихви

- 246, 83 лева – заемни такси

ПОТВЪРЖДАВА Определение № 468/21.09.2018 год., постановено по т.д.№ 104/2018 год. по описа на ДОС, с което е прекратено производството по т.д.№ 104/2018 год. в останалата част.

ДА СЕ ВЪРНЕ на СРС ч.гр.д.№ 26440/2015 год. поради осъществено послужване.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване в потвърдителната си част в едноседмичен  срок от връчването на страните пред ВКС при условията на чл. 280 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                  ЧЛЕНОВЕ: