Р Е Ш Е Н И Е

 

48/24.02.2015 г.

                              

                гр. Варна,23.02.2015г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на двадесет и седми януари през две хиляди и петнадесета година в състав :

 

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

    ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                               КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

                           

при секретаря Д.Ч. като разгледа докладваното от съдията Кр.Генковска в.т.дело № 711 по описа за 2014 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по въззивна жалба от „П К”ООД против решение № 56/31.05.2014г., поправено с решение № 115/22.10.2014г. по т.д. № 178/2013г. на СОС, с което е отхвърлен искът на въззивника срещу О С  за заплащане на следните суми: 103 000 лв., ведно с дължимото ДДС върху тази сума в размер на 20 600 лв., която сума е дължимото възнаграждение по Договора за консултантска услуга от 17.04.2009г.; 23 239,17 лв., която сума представлява законна лихва върху възнаграждението за периода от 07.09.2011г. до 05.07.2013г. за забавата за изпълнение на парично задължение, произтичащо от Договора за консултантска услуга от 17.04.2009г.

Във въззивната жалба се излагат съображения за неправилност на обжалваното решение. Правят се оплаквания за необоснованост и неправилно приложение на материалния закон. Счита, че неправилно е възприето в обжалваното решение, че отказът за финансиране при първото кандидатстване на О С е поради липса на изградена подземна инфраструктура на улици. Дори и да се приеме това основание, то е налице декларация от кмета на общината, с която той декларира наличието на такава инфраструктура. Т.е. не се касае до поведение на въззивника, което да е довело до коментирания отказ. Отделно действителните мотиви за отказа са липсата на разрешение за строеж. А по отношение на последното главният архитект на общината е издал становище , че не е необходимо такова. Във връзка с оспорване на констатацията на СОС, че изработените от въззивника проекти са използвани само частично / преработени от въззиваемата страна/ при второто й кандидатстване за финансиране, „П К”ООД счита, че от съпоставката на събраните писмени доказателства – приложена техническа документация към първото заявление от 12.05.2009г. и към второто заявление  от 14.09.2009г. следва друг фактически извод. А именно , че изцяло О С е използвала изготвените от въззивника документи при повторното кандидастване за получаване на финансова помощ. Иска назначаване на СТЕ за установяване на това обстоятелство. Моли за отмяна на атакуваното решение на СОС постановяване на друго, с което се уважат предявените искове ведно със сторените разноски по делото.

Въззиваемата страна О С в писмения си отговор оспорва основателността на въззивната жалба. Противопоставя се на искането за назначаване на СТЕ, поради преклузия на това доказателствено искане.

ВнАС прецени следното:

В исковата молба „П К”ООД твърди, че е сключило на 17.04.2009г. с О С договор за консултантска услуга. Като изпълнител по него  ищецът е избран в резултат на участие в обявена от общината процедура по обществена поръчка с предмет „Подготовка на цялостно проектно предложение за подпомагане по мярка 322 Обновяване и развитие на населени места» от ПРСР 2007-2013г.. Дружеството е изпълнило в договорения срок задължението си по изготвяне и предаване на ответникана цялостно проектно предложение, техническа документация към него и техническа спецификация и тържни документи за избор на изпълнител на строителни работи и строителен надзор. Като общината е подписала приемо-предавателен протокол от 08.05.2009г. Неизпълнено е останало задължението на възложителя в 14-дневен срок от получаване на авансовото плащане по договор за финансиране по Програмата за развитие на селските райони – мярка 322, сключен с ДФ З , да заплати на ищеца възнаграждение в размер на 103 000 лв. без ДДС или 123 000 лв. с ДДС. Ответникът и ДФ «З» са сключили договор за финансиране по мярка 322 на 16.06.2011г. Общината е следвало да извърши плащане към ищеца до 07.09.2011г. Дори и след покана не е последвало такова. Ответникът е върнал на 07.07.2009г. дадената от ищеца гаранция за добро изпълнение.В допълнителната искова молба се твърди , че изпъленната от ищеца работа е годна за употреба и в бъдещ период. Правоначално иразработените и предложени за реконструкция улици са били одобрени за финансиране от фонда , но отпадането им в последснвие е поради недостатъчни финансови възможности на фонда, а не поради некачествено изпълнение на работата на консултанта. Оспорва, че проектите за ремонт на улиците са изготвени от дурго лице , а не от ищеца. Проектантът Недялко Иванов е бил експрет на «П К»ООД и в това си качество е изготвило документацията. Договорът между общината и «Трафик консулт» е едва от 13.05.2013г. – след кандидатстване и сключване на договор за финансиране през 2009г. Претендира осъждане на ответника за сумата от 123 000 лв. ведно с длжимото ДДС, както и законната лихва върху тази сума от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане; 23 239,17лв. – обезщетение за забава в размер на законна лихва върху горепосочената главница за периода 07.09.2011г.-05.07.2013г.

Ответникът О С оспорва основателността на исковата молба. Възраженията по отговора на исковата молба и по допълнителната искова молба се свеждат до : Изпълнителят-ищец не е изпълнил в цялост договорената работа - не е предал подготвено от него  заявление за подпомагане по мярка 322. Не е подготвил и предал техническа документация /проекти, количествено стойностни сметки, предварителни проучвания/ към проектното предложение . Като тази работа е извършена от друго лице – «Трафик консулт»ООД, което е вписано като поектант в окончателния доклад. Не е предадена и тържна документация. От проектираните 12 улици за реконструкция са одобрени само 3 на територията на с.Ситово и това е по вина на консултантът, тъй като той не е съобразил изискването на финансиращия орган предложените улици да имат изградена канализационна мрежа. Поради което от сумата 1 887 971лв. ,за която е кандидатствала общината, е одобрена само част в размер на 400068лв.В нея не са одобрени никакви средства за разработване на проектно предложение и изготвяне на тържна документация.Не може разходът за консултантско възнагражедние да е несъизмерим с окончателно одобреното финансиране. Подписването на приемо-предавателния протокол е само акт на фактическо приемане като крайната оценка за качеството на извършената работа се дава с оглед одобреното финансиране.Ищецът не е издал фактура с начислено по нея ДДС , поради което не може да търси изпълнение в целия посочен от него размер.За пръв път в писмените бележки на процесуалният представител на ответника,представени след даване ход на спора по същество във второто по делото с.з. пред СОС, е направено възражение, че само по първото заявление от 12.05.2009г., с което Общината е кандидатствала за финансиране по мярка 322, е налице  съпричастност на ищеца. Но по това заявление е налице изцяло отказ от финансиращия орган. По второто заявление от 14.09.2009г. ищцовото дружество не участва , липсва договор между страните за това. Гаранцията е върната преди да бъде постановен отказ за финнасиране от 06.08.2009г., т.е преди общината да узнае, че приетото частично изпълнение на работатата на консултанта е изцяло некачествено. Моли да се отхвърлят исковете.

ВнАС като обсъди доказателствата по делото и становищата на страните, намира за установено следното от фактическа страна:

Не се спори между страните, че са сключили договор за консултантска услуга относно предмет – подготовка на цялостно проектно предложение за подпомагане по мярка 322 в съответствие с подписано техническо задание. Последното очертава работата на консултанта: 1/подготовка на цялостно проектно предложение, с което общината да кандидатства пред ДФ «З» - апликационна форма, подготовка на бюджетна форма, проверка на изискаемите документи по поканата за кандидатстване, комплектоване; 2/ подготовка на техническата документация-изотвяне на работен проект за реконструкция на 16 улични отсечки на територията на община с.Ситово;3/ подготовка на технически спецификации и тържни документи по избор на избор на изпълнител на строителни ралоти и строителен надзор. В техническото задание е предвиден общ 90-дневен срок от подписване на договора – 17.04.2009г. за изпълнение на задължението на ищеца.

Безспорно е и че на 08.05.20009г. страните са подписали Приемо-предавателен протокол, с който са удостоверили предавене на работата от консултанта, а именно : на цялостно проектно предложение, с което общината да кандидатства пред ДФ «З» и техническа документация към него.

На 07.04.2008г. е предадена от ищеца на ответника гаранция за добро изпъленние в размер на 2060лв., уговорена по договора за консултантски услуги. Която гаранция не се спори, че е върната на ищеца на 07.07.2009г. – извлечение от банкова сметка ***.

Съобразно писмените доказателства и заключението на СТЕ се установява следното :

О С е кандидатствала за подпомагане по мярка 322 на два пъти през 2009г. – с първо заявление от 12.09.2009г. за  сумата от 1 887 971лв. и второ от 14.09.2009г.- за сумата от 1 907 971лв.  Стойностната разлика вещото лице обяснява с включването при второто кандидатстване на сума от 20 000 лв. за управление на проекта.

Вещото лице отчита, че има и известна разлика в обекта на проекта: разлика в дължината на две от улиците, за които се кандидаства- в с.Гарван и с.Искра. Но тя фактически не се е отразила на окончателната стойност, за която е подадено заявлението във втория случай.

Вещото лице е категорично, че при второто заявление е позвана 95% от документацията, която придружава първото заявление, вкл. и попълването на реквизитите на двете заявления е идентично. Според вещото лице при преглед на изпратената от ДФ «З» документация при двете кандидатствания  разликата се заключава до : при първоначалното подаване са оформени количествени сметки без да са попълнени в таблицата единични цени по отделни видове СМР, а при второто подаване на документи тези показатели са вече попълнени;при второто подаване е издадено разрешение за строеж. Видно от обясненията на вещото лице в с.з. до окончателна количествено-стойностна сметка може да се стигне само след като е налице остойностяване по видове работи по единични цени за всяка от тях. Поради което тя отдава на техническа грешка непопълването на таблицата относно единични цени и видове работи. Още повече, че и при двете заявления / така както документите са изпратени от одобряващия финансов орган/ не е приложена графична част. Тя безусловно е същността на проектирането и без нея не може да се достигне до общата стойност на проекта. Вещото лице смята , че тя съществува и е разработена, но не е изпратена от ДФ или не е било необходимо да придружава заявленията при кандидатстване. Също така посочва, че между документите, които представляват компонент 1 /подготовка на апликационен формуляр, бюджетна форма, анализ на социално икономическите ползи, проверка на изискуемите документи, комплектоване на предложението/ от техническото задание към договора за консултантска услуга, подадени с двете заявления, няма разлика.

По отношение на компонент 3- подготовка на тържна документация вещото лице намира, че тя не се изисква като приложение към заявленията за кандидатстване, затова и отсъства. Съдът намира , че предвид описания обем на предадената от консултанта работа на възложителя по приемо предавателен протокол и невключването в него на посочената тържна документация , се налага извод за неизпълнение на задължението на ищеца по този показател. Според вещото лице относителната тежест на този компонент в общата стойност на договореното възнаграждение е 15 000 лв.

Видно от заключението на СТЕ и от заповед от 06.08.2009г. на изпълнителния директор на ДФ «З» при първоначалното кандидатстване е налице отказ от ДФ «З» мотивиран с липса на разрешение за строеж, а не с неизпълнение на изисквания по чл.16 от Наредба № 24/29.07.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка «Обновяване и развитие на селските райони за периода 2007-2013г.». При второто кандидатстване е одобрен първоначално разход за ремонт на четири улици в размер на 727 974лв. /договор от 16.06.2011г. – л.94-л.100 по делото на СОС/. И четирите улици – три в с.Ситово и една в с.Искра са с изградена подземна техническа инфраструктура, а останалите, включени в заявлението и неодобрени за финансиране улици, не са с такава.

Последвало е подписването на пет анекса като с първите четири е намален размерът на финансиране, а с последния е отпаднала и една от улиците и окончателната цена на проекта е 400 680 лв.

От съвкупната преценка на свидетелските показания се установява, че апликационната форма и останалите документи по компонент 1 са изготвени от представител на ищеца. Показанията на св.М.Джевдет следва да се преценяват в смисъл, че общината е подавала информация за данните, които подлежат на включване и съобразяване при изготвяне на проекта,като последната дейност е извършвана от консултанта. Което и е предвидено по чл. 3 от договора за консултантска услуга като задължение на възложителя за съдействие . Св. Иванов категорично дава показания, че проектирането в техническата част му е било възложено от ищеца и в това си качество той е изпълнил задължението си по договор с «П К» ООД от 2009г. С Община Ситова след това през 2013г. е сключил договор за актуализиране на проекта и то с оглед одобреното финансиране само за част от първоначално предложените улици.

Предвид така установеното от фактическа страна ВнАС прави следните правни изводи:

Предявен е иск по чл.258 ЗЗД.

Налице е валидно сключен договор за консултантска услуга, който предвид предмета си /техническото задание към договора/, по правната си природа е договор за изработка. Ответникът е направил възражение за пълно неизпълнение на задължението на изпълнителя.

С оглед на събраните доказателства съдът намира , че се налага цялостен извод за изпълнение от страна на ищеца на дейности по компонент 1 и компонент 2 от техническото задание. Като в рамките на същите не е изпълнил задължението си да консултира възложителя , че е нормативно изискуемо издаване на разрешение за строеж, което да придружава заявлението за кандидатстване и че предложените улици следва да са с изградена подземна инфраструктура. Не се доказва възражението на ответника за изработване на техническия проект /компонент 2/ от натоварено от общината лице, а не от консултанта.

Безспорно се установява липсата на изпълнение на задължението на ищеца по отношение компонент 3 – подготовка на технически спецификации и тържни документи за избор на изпълнител на СМР и строителния надзор.

Връщането на гаранцията за добро изпълнение и подписването на приемо-предавателен протокол преди да е получен отговор от ДФ «З» по заявлението за подпомагане по мярка 322, не може да се тълкува в смисъл на приемане на извършеното от страна на възложителя.

В конкретния случай с оглед предмета , който се консултира, в тежест на изпълнителя е да даде указания на възложителя относно нормативните изисквания / Наредба № 24/2008г./ при кандидатстване за мярка 322, вкл. наличие на изградена подземна инфраструктура на улиците , за които се кандидатства и наличие на разрешение за строеж. Само тогава ще е налице пълно и точно изпълнение на задължението за «подготовка на цялостно проектно предложение...».

В резултат на неизпълнение на това задължение от страна на ищеца общината е получила одобрение за финансиране на четири улици на обща стойност от 727 974 лв., от общо заявено предложение на стойност 1 907 971лв. Възражението за липса на участие от страна на консултата при второто кандидатстване е направено едва с писмените бележки след даване ход на устните състезания пред СОС. А и процесният договор не предвижда ограничение в броя на кандидатстванията, за които се консултира възложителя. Освен това договорът не е прекратен от страна на възложителя към момента на второто кандидатстване.

Последващото отпадане на една улица и намаляване на общо одорбеното финансиране до 400 680лв. не е поради поведението на ищеца, а се дължи на причини във връзка с обезпечеността на програмата за финансиране.

Ето защо следва да се прецени процентното съотношение на одобрената сума 727 974лв. към сумата, за която се кандидатства- 1 907 971 лв. или това са 38% одобрение. В това съотношение работата на консултанта следва да се счете за годна и полезна за поръчващия, по анал. на чл.267,ал.1,изр.2 ЗЗД.

От общо договореното възнагражднение 123 600 лв. с ДДС следва да се приспадне тежестта на компонент 3, който не е изпълнен или 123 600лв. – 15 000лв., като възнаграждението остава в размер на 108 600лв. Когато към него се приложи горепосоченият % полезност, дължимото възнаграждение възлиза на 41 268 лв. с ДДС.

Според в.л. подготвените от ищеца документи са използвани на 95% при второто заявление, следователно горепосочената сума следва да се съобрази и с този процент. Или окончателно дължимото на ищеца възнаграждение с оглед на частичното изпълнение, което той доказва, възлиза на 39 204,60лв. с ДДС. В който размер искът по чл.258 ЗЗД е основателен. 

Тъй като в чл.9 от процесния договор плащането от възложителя е свързано с падеж, след настъпването му той е в забава. За периода 07.09.2011г. до 05.07.2013г. се дължи на осн. чл.86 ЗЗД обезщетение за забава върху главница от 39 204,60лв. в размер на 7 371лв. / изчислена при използване на програмен продукт Апис-финанси/.

Предвид гореизложеното обжалваното решение подлежи на частична отмяна до размера на основателността на исковете за главница и лихви и постановяване на друго , с което в тези размери те бъдат уважени.

Водим от горното , съдът

 

                 Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ решение № 56/31.05.2014г., поправено с решение № 115 / 22.10.2014 г. по т.д. № 178 / 2013 г. на СОС в частта , с която е отхвърлен искът на „П К ” ООД срещу О С  за заплащане на следните суми : 32 670,50лв. и ДДС върху тази сума в размер на 6 534,10 лв., която сума е дължимото възнаграждение по Договора за консултантска услуга от 17.04.2009г.; 7 371 лв., която сума представлява законна лихва върху възнаграждението за периода от 07.09.2011г. до 05.07.2013г. за забавата за изпълнение на парично задължение, произтичащо от Договора за консултантска услуга от 17.04.2009г., като вместо него  ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА О С да заплати на „П К”ООД ,ЕИК 130981777 , гр.София  сумата от 39204,60лв.сДДС,представляваща дължимо възнаграждение по Договора за консултантска услуга от 17.04.2009г., на осн. чл.258 ЗЗД, ведно със законната лихва върху същата от датата на предявяване на иска- 01.08.2013г. до окончателното й изплащане.

ОСЪЖДА О С да заплати на „П К”ООД, ЕИК 130981777, гр.София, сумата от 7 371лв., представляваща обезщетение за забава в размер на законна лихва върху дължимото възнаграждение от 39 204,60лв.  за периода на забавата от 07.09.2011г. до 05.07.2013г. , на осн. чл.86 ЗЗД.

ПОТВЪРЖДАВА решение № 56/31.05.2014г., поправено с решение № 115/22.10.2014г. по т.д. № 178/2013г. на СОС в останалата му отхвърлителна част.

Решението може да се обжалва пред ВКС с касационна жалба в едномесечен срок от съобщението.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                       ЧЛЕНОВЕ: