ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№                                                 29.01.2019 год.                                 Град Варна

Апелативен съд                                                                  Търговско отделение

На  29-и януари                                                              Година 2019год.

В    закрито заседание в следния състав:

                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р. СЛАВОВ   

                                      ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА  МАРКОВА

                                                            МАРИЯ ХРИСТОВА

Като разгледа докладваното от Р.Славов в.ч. т. дело № 713 по описа за 2018 година и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл. 274 и сл. от ГПК.

Производството е образувано по постъпила частна жалба от адв. А.Т. от САК, като пълномощник  на „Енерго-про Продажби ”АД гр.Варна, срещу определение № 3990 от 09.11.2018год. по т.д.№ 795/2018г. по описа на ВОС, с което е спряно производството по делото, до приключване с влязъл в сила съдебен акт по адм.д. № 8522/2015год. на САдС, на основание чл.229 ал.1 т.4 ГПК.   Излага доводи за неправилност на постановеният съдебен акт, поради незаконосъобразност, по изложени съображения. Основните са срещу извода на съда, за наличие на преюдициалност на цитираното административно производство. Същото е с предмет проверка незаконосъобразността на т.т. 7 и 8 от Решение № СП-1/31.07.2015год. на КЕВР. Същото решение няма самостоятелно значение, извън предходни решения на ДКЕВР, с които са определени преференциалните цени.

Излага, че от значение за иска  е този акт на ДКЕВР, с който са определени преференциалната цена на продажба на произведената енергия, а именно-Решение № Ц-10/30.03.2011год. на ДКЕВР.

Моли определението да бъде отменено и делото върнато за продължаване на съдопроизводствените действия.

Насрещната страна „Кей енд Ес Енерджи 1“ЕООД, чрез писмено становище на процесуални представители, счита частната жалба за неоснователна, по изложени съображения.

Частната жалба е подадена в срок. При разглеждането й, съдът съобрази следното:

Производството пред ВОС е образувано по искова молба на „Кей енд Ес Енерджи 1“ЕООД гр.София, чрез процесуален представител,  против  „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“ АД, гр.Варна, за заплащане на следните суми:

Сума в размер на 142 637,47лв. с ДДС, представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на ел.енергия от възобновяем източник“ собственост на ищеца, произведена през м.септември 2015г., обективирана в дебитно известие №86/31.10.2015г. към фактура №85/12.10.2015г., дължима по силата на Договор за изкупуване №84/11.06.2009г. и сумата от 35 986,15лв., представляваща обезщетение за забава за периода от 30.11.2015г. – 30.05.2018г.-датата на предявяване на иска, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане.

В исковата молба се твърди, че ищецът е собственик на ВяЕЦ, която е присъединена към мрежата, по силата на Договор №ДУА-371//17.08.07-3062/17.08.2007-4018-ВГ-27.05.2008 от 04.03.2008г., сключен между ищеца и „Е.ОН България Мрежи“АД. По силата на сключен Договор за изкупуване на ел. енергия, ищецът като производител продава ел.енергия, която ответникът изкупува при условията на договора и разпоредбите на ЗЕВИ.

Така, на основание сключения между страните договор за изкупуване на произведената енергия, ответникът се е задължил да изкупува ежемесечно, на база издадени от производителя фактури, произведената електрическа енергия на преференциална цена, определена от КЕВР с Решение № Ц-010/30.03.2011 г. Излага, че през м. септември 2015 г. ищецът произвел и доставил на ответника ел.енергия в размер на 666,820 МВтЧ, за която била издадена фактура № 85/12.10.2015 г., на стойност 8 029,18 лв., с ДДС като стойността била изчислена по ед.цени на балансиращия пазар – 10,0342 лв./МВтЧ. Ищецът е издал фактурата по тази цена, тъй като централата била надхвърлила прага от 2000 КВтЧ нетно специфично производство, но не била достигнала 2250 часа работа.

Впоследствие централата надхвърлила 2250 ч. работа и ищецът издал на ответника дебитно известие № 86/31.10.2015 г. към фактура №85/12.10.2015год. на стойност 142 637,47лв. с ДДС, с което е коригирал продажната цена до размера на преференциалната цена, дължима по т. 1.7 от Решение СП-1, а именно, на цена 178,2558 лв./ МВ/ч.

След корекцията с Дебитно известие № 86/31-10.2015год. общата фактурна продажна стойност за ел.енергия, доставена от ищеца през м. септември възлиза на 150 666,65лв. с ДДС, от която ищецът е заплатил единствено сумата от 8 029,18лв. по фактура № 85/12.10.2015год., като сумата   в размер на 142 637,47 по ДИ № 86/31.10.2015год. остава дължима и неплатена.

Въпреки потвърждаването от страна на ответника на количеството произведена енергия, последния оспорил дължимостта на плащането и не заплатил пълната стойност-процесната сума.  Твърди се още, че ответникът е изпаднал в забава, считано от 30.11.2015 г., по отношение на претендираната сума и дължи обезщетение за забава до предявяването на иска, което възлиза на сумата 35 986,15лв.

Ответникът, с писмени отговори, оспорва предявените искове като неоснователни.

Сочи, че между страните за процесния период е приложима преференциалната цена, определена с Решение № Ц-10/30.03.2011 г., която счита, че се дължи за количествата енергия до размера на нетното специфично производство, въз основа на което са определени преференциалните цени, а количествата надхвърлящи това производство – по цена на излишък на балансиращия пазар. Именно така е изкупено и заплатено процесното количество ел.енергия, което ответникът е продал на „НЕК“ ЕАД, в съответствие със задължението си по чл. 94 ЗЕ.

Посочено е, че спорът между страните се корени в тълкуването на Решение № СП-1/31.07.2015 г., с което се определя нетното специфично производство на енергия, което единствено подлежи на заплащане по преференциалните цени, съобразно изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ.

Оспорва начина на изчисляване на стойността на произведеното количество енергия. Счита, че ищецът с поведението си, предхождащо процесния период е демонстрирал принадлежаността си към групата производители по чл. 1.7 от Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, както и не се оспорва от ищеца, че произведената от него енергия за предходен период е била заплащана по цена от 188.29 лв., съгласно т. 8 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г.

 С определение № 3291/26.09.2018год. е обявен проектодокладът по делото, а с протоколно определение от 06.11.2018год. е обявен същия за окончателен, без възражения от страниоте.  Обявени са за безспорни следните обстоятелства: - ищецът е производител на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници – ВяЕЦ, която е въведена в експлоатация и  присъединена към енергопреносната мрежа; - ответникът е краен снабдител с електрическа енергия; - между страните е налице валидно облигационно правоотношение, по силата на Договор за изкупуване на ел.енергия № 84/11.06.2009 г.; - за отношенията между страните досежно изкупуване на произведената енергия са приложими Решение № Ц-10/30.03.2011 г. и Решение № СП-1/31.07.2015 г.; -За  произведената през процесния период енергия – 666,820 МВтЧ, ищецът е издал фактура № 85/12.10.2015год. на стойност 8 029,18лв. сДДС и е изкупена от ответника; - произведеното през м. септември количество енергия е остойностено по цени на излишък, поради достигане на нетно специфично производство от 2000 МВтЧ; -  издадените от ищеца фактура № 85/12.10.2015 г. и дебитно известие № 86/31.10.2015 г., са получени от ответника, като заплатена е стойност на енергията по цени за излишък, съобразно издадената фактура; - между страните е разменяна кореспонденция досежно начина на изчисляване на стойността на произведената енергия и приложението на Решение № СП-1/31.07.2015 г., по което е изразено становище и от „Национална електрическа компания“ ЕАД.

Между страните в производството не е налице спор и относно обстоятелството,    че Решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР е предмет на оспорване по образуваното адм.д.№8522/2015г. на АС – София град, по което е постановено решение, обжалвано пред ВАС и образувано в адм.д.№5284/2017г.

С обжалваното определение от 09.11.2018г. производството по т.д.№795/2018г. на ВОС е спряно на основание чл.229 ал.1 т.4 ГПК, до приключване на производството по адм.д.№5284/2018г. на ВАС. За да постанови определението с посочения резултат, съдът е обосновал наличието на преюдициалност, понеже в административното производство е  оспорено Решение № СП-1/31.07.2015год. на КЕВР по т. 1.7 и 1.8.-на  които ищецът  основава претенцията си.

За да се произнесе по жалбата, съдът съобрази следното:

Основният спорен в производството пред ВОС въпрос, предмет на предявените искове, е как се определя цената на произведената ел.енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до и над 2250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2300 kWh - като преференциална по т.8 и/или т.9 от Решение №Ц-10/30.03.2011г. и съответно т.1.7 и или т.1.8 от Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар, на основание чл.31, ал.5, т.2 от ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ и приемане на Решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т.1.7 и т.1.8 от Решение №СП – 1/31.07.2015г.

С оглед така очертания правен спор по делото, за да направи преценка дали са налице предпоставките на чл.229, ал.1, т.4 от ГПК, съдът съобрази следните обстоятелства:

С Решение №Ц-10/30.03.2011г. на ДКЕВР, издадено на основание чл.21 от ЗВАЕИБ, считано от 11.04.2011г., е определена преференциална цена за продажба на ел.енергия от възобновяеми енергийни източници и ВЕЦ с инсталирана мощност до 10 МВт, без ДДС, като за ВяЕЦ работещи до 2 250часа същата е определена в размер на 188,29лв/Мвтч /т.8/, а за ВяЕЦ работещи над 2 250 часа в размер на 172,95лв./Мвтч.

С изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, е предвидено общественият доставчик, съответно крайните снабдители, да изкупуват произведената ел.енергия от възобновяеми източници при следните условия: 1/ по преференциална цена за количествата ел.енергия до размера на нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени на КЕВР и 2/ по цена на излишък на балансиращия пазар за количествата надхвърлящи производството по т.1.

В пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено, че „в срок до 31.07.2015г., в съответствие със ЗЕВИ Комисията за енергийно и водно регулиране приема решение, с което установява нетно специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизане в сила на този закон.“.

Въз основа на посочената разпоредба, с решение №СП-1/31.07.2015г. КЕВР е определила нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение №Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР, както следва: 2000 kWh, при определената цена – 188,29лв/МWh, без ДДС, за ВяЕЦ работещи до 2 250часа /т.1.7/, каквато е на ищеца и 2300 kWh, при определената цена – 172,95лв/МWh, без ДДС, за ВяЕЦ работещи над 2 250часа /т.1.8/.

Така издаденото решение представлява индивидуален административен акт и макар самото то да не определя цената за изкупуване на ел.енергията произведена от ищеца в производството, има отношение към утвърдените цени с Решение №Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР и определя количествата ел.енергия, които се изкупуват по преференциални цени. Отмяната му, като индивидуален административен акт, ще доведе до отпадане с обратна сила на породените с него правни последици, които ще се разпростират както между страните по спора, така и по отношение на всички, включително и между страните по настоящото дело /в този смисъл е и трайно установената съдебна практика, част от която в т.д.№353/2015г. на ВКС, ІІ т.о; т.д.№3196/2014г. на ВКС, ІІ т.о и др./.

От друга страна, с определение по ч.г.д.№795/2012г. на ВКС, ІV г.о. е даден отговор на въпроса „ кога е налице основание за спиране на исковото производство поради висящ административен спор, ако страните не са идентични и няма преюдициалност“, като е прието, че достатъчно условие за спиране на исковото производство е решението по административното дело да има значение за правилното решаване на спора в исковото производство. От своя страна връзка на преюдициалност ще е налице, доколкото валидността и законосъобразността на административния акт, оспорен от съда, има значение за възникването/изменението/ погасяването на субективните права, предявени за защита с исковата молба, по която е образувано гражданското производство.

С оглед на изложеното и като взе предвид очертания предмет на производството, начина на определяне цената на изкупуване на ел.енергията и въведения с оспореното по адм.д.№5284/2018г. на ВАС решение на КЕВР праг на заплащане на преференциалната цена за произведеното от ищеца количество ел.енергия, съдът намира, че отмяната на същото ще доведе до отпадане на един от ценообразуващите елементи в процесното правоотношение, тълкуването и приложението, на който е и основния спорен въпрос в исковото производство/ в този смисъл е постановено и определение по ч.т.д.№2586/2017г. на ВКС, Іт.о, независимо, че не представлява задължителна съдебна практика/.

            От всичко гореизложено следва, че са налице основанията на чл.229, ал.1, т.4 от ГПК за спиране на производството по т.д.№795/2018г. на ВОС, поради което обжалваното определение следва да бъде потвърдено.

Воден от горното, съдът                     

 

О П Р Е Д Е Л И

 

ПОТВЪРЖДАВА определение № 3990 от 09.11.2018г. по т.д.№795/2018г. на ВОС, с което производството по делото е спряно до приключване на производството по адм.д.№5284/2018г. на Върховен административен съд, на основание чл.229, ал.4 от ГПК.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване в едноседмичен срок от съобщението до страните пред ВКС на РБългария при условията на чл. 280 ГПК.

 

          ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                     2.