Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е№7

 

Гр.Варна, 06.01.2016г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение в публичното съдебно заседание на втори декември през двехиляди и петнадесета година в състав:

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:  РАДОСЛАВ СЛАВОВ 

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

                                                                                           ДАРИНА МАРКОВА     

 

           При участието на секретаря Е.Т.   

           Като разгледа докладваното от  съдията Дарина Маркова в.търг. дело № 715 по описа за 2015 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, образувано по жалба на „Енерго – Про Продажби” АД със седалище гр.Варна срещу решение № 660 от 07.08.2015г. по търг.дело № 510/15г. по описа на Варненски ОС, с което е осъден да заплати на „Уинд Сис” ООД със седалище гр.София сумите както следва:

 1/ в размер на 1 836.60лв., представляваща заплатена цена за достъп до електропреносната мрежа за м.септември 2012г. на отпаднало основание поради отмяна на решение № Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКЕВР на основание чл.55 ал.1 от ЗЗД, ведно със законната лихва, считано от подаване на исковата молба – 30.03.2015г. до окончателното изплащане на задължението на основание чл.86 от ЗЗД и сумата от 309.31лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата в размер на законната лихва, считано от 30.07.2013г. до 30.03.2015г. на основание чл.86 от ЗЗД;

2/ за заплащане на сумата от 61 988.84лв., представляваща дължима цена за продадена ел.енергия по договор за изкупуване на ел.енергия, произведена от възобновяем източник, за която са издадени фактури №№ 74/31.10.2013г. за сумата 6 449.35лв.; 76/30.11.2012г. за сумата 5 867.72лв.; 78/31.12.2012г. за сумата 9 333.83лв.; 81/31.01.2013г. за сумата 11 968.66лв.; 83/28.02.2013г. за сумата 4 506.55лв.; 85/31.03.2013г. за сумата 9 126.53лв.; 87/30.04.2013г. за сумата 9 211.93лв. и 88/31.05.2013г. за сумата 5 524.27лв. на основание чл.327 от ТЗ, ведно със законната лихва върху нея, считано от подаване на исковата молба в съда – 30.03.2015г. до окончателното и изплащане, както и на сумата 10 441.11лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата в размер на законната лихва, считано от 30.07.2013г. до 30.03.2015г. на основание чл.86 от ЗЗД.

В жалбата се твърди че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и необоснованост.

Оспорва констатациите на първоинстанционния съд за обратно действие на отмяната на решението на регулатора. Твърди, че обратното действие на решенията за отмяна на решение Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКЕВР не рефлектира върху отношенията между търговци на регулиран пазар, като се съобрази техния продължителен и периодичен характер. Сочи че за тези отношения отмяната на решение Ц-33 има действие за в бъдеще. Твърди че решението на ВАС за отмяна на оспорения акт на ДКЕВР има конститутивно действие, а извода на съда в обратна посока е неправилен поради нарушение на материалния закон. Твърди че отмяната на административния акт на ДКЕВР като незаконосъобразен не води автоматично до отпадане на основанието за възникване на вземането и направените престации, тъй като правоотношението между страните като производител на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници и оператора, предоставящ услугата, продължава да съществува, доколкото е с продължително и периодично действие. Сочи, че актът на ценообразуване не поражда вземането за цена, а само го определя в съответен за конкретен период размер. Предварителното изпълнение на решението на ДКЕВР е административно-правна последица на акта и следва да се разграничава от търговските отношения по повод на предоставяне и ползване на услугата „достъп до електроразпределителна мрежа”.

Излага, че съдът не е разграничил, че порокът на индивидуалния административен акт, определящ неговата незаконосъобразност, е довел до неговата унищожаемост, а не нищожност. Позовава се и на изрично допуснатото предварително изпълнение на решението на ДКЕВР, поради което всички частноправни субекти са били длъжни да го зачитат и изпълняват от датата на издаването му, включително и страните по спора, поради което и не може да се приеме че от датата на постановяване на съдебното решение за отмяната му с обратна сила, отпадат правните му последици.

Оспорва изводите на съда за липса на основание за възникване на прехвърленото вземане, липса на предмет на сключения договор за цесия и че изявленията за взаимно прихващане не са породили погасителен ефект. Твърди че правоотношението, по повод на което е възникнало цедираното вземане, представлява сделка по реда на чл.104 от ЗЕ, възникнала като резултат от правоотношение по достъп по реда на чл.116 вр.чл.84 от ЗЕ. Основанието за заплащане на сумите за достъп се основава на нормативно установено задължение за заплащане на достъпа като услуга. Между страните съществува валидно облигационно правоотношение по предоставяне на услугата достъп до ЕПМ. Цената представлява елемент от това правоотношение. В зависимост от актовете на държавния регулатор административно правния елемент в относно определянето на цената може да варира, но това не рефлектира върху функцията на правоотношението по достъпа. Твърди че не отмененото решение на ДКЕВР, а договорът за достъп представлява основанието въз основа на което вземането за цена за достъп до ЕРМ. Твърди че вземането е ликвидно и изискуемо, цесията е действителна и е породила прехвърлителния си ефект, поради което и с изявлението за прихващане е настъпил погасителния ефект на прихващането. Позовава се и на приложението на нормата на чл.362 ал.2 от ТЗ.

Моли съда да отмени решението на първоинстанциониня съд и да постанови друго, с което предявения срещу него иск да бъде отхвърлен, като претендира направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и моли съда да я уважи.

Въззиваемата страна „Уинд Сис” ООД със седалище гр.София, в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК отговор, изразява становище за неоснователност на подадената жалба  и моли съда да потвърди обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си, моли съда да потвърди първоинстанционното решение.

Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на въззивното производство, приема за установено следното:

Предявен е иск от производител на електрическа енергия, от възобновяем енергиен източник срещу „Енерго – Про Продажби” АД за недължимо платена цена за достъп до електропреносната мрежа за м.септември 2012г. прехвърлена на „Енерго – Про Продажби” АД от „Енерго – Про Мрежи” АД с договор за цесия от 18.10.2012г., за което е уведомен на основание чл.99 ал.4 от ЗЗД с уведомление от 19.10.2012г. и за незаплатена цена за продадена електрическа енергия по договор № 69 от 05.12.2008г. по подробно описани фактури.

Безспорна между страните е фактическата обстановка, изложена в исковата молба досежно следните обстоятелства: правото на собственост на ищеца върху ВяЕЦ, присъединяване на обекта към електроразпределителната мрежа на „Енерго – Про Мрежи” АД, сключен между страните договор за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник № 69 от 05.12.2008г., заплатената от ищеца цена за достъп по за м.септември 2012г. в размер на 1 836лв. на ответното дружество въз основа на договор за цесия от 18.10.2013г., сключен между „Енерго - Про Мрежи” АД и и „Енерго – Про Продажби” АД, за който ищецът е уведомен. Не е спорно количеството произведена и отдадена в мрежата от ищеца енергия за периода от м.октомври 2012г. до м.май 2013г., издаването на описаните в исковата молба фактури, както и погасяването на части до остатък в общ размер на 61 988.84лв. Не е спорно подписването между страните по делото и „Енерго – Про Мрежи” АД на представените по делото осем протокола за прихващане на взаимни задължения, с които са прихванати насрещни задължения в общ размер на сумата 61 988.84лв., въз основа на договор за цесии. Не е спорно по делото определянето на временна цена за достъп от ДКЕВР с решение № Ц-33 от 14.09.2012г., отмяната на решението от ВАС в частта му досежно определените временни цени за достъп, изпращането на покана за връщане на исковата сума, получена от ответника на 12.07.2015г.

Не е спорно че за процесния период между ищеца и „Енерго Про Мрежи” АД няма писмен договор за уреждане на взаимоотношенията по между им във връзка с предоставяне на услугата достъп до електроразпределителната мрежа, собственост на „Енерго Про Мрежи” АД. Въпреки липсата на писмен договор за достъп до електроразпределителната мрежа не е спорно фактическото предоставяне на услугата достъп, вследствие на законосъобразно проведена процедура по присъединяване на обекта на производителя към електроразпределителната мрежа, поради което и ползващият услугата производител на електрическа енергия дължи заплащането на цена за достъп, определена от ДКЕВР. Още повече, че действието на договора за продажба, сключен между страните, е във функционална зависимост от наличието на договор за предоставяне на услугата достъп до електроразпределителната мрежа.

Този договор се сключва между разпределителното предприятие от една страна и производители, присъединени към електроразпределителната мрежа от друга. Елемент на този договор е цената за достъп. Тази цена, като насрещна престация за предоставяне на услугата достъп до мрежа има икономическа основа в разходите, които електроразпределителното дружество прави за ползване на мрежата от участниците на пазара на енергия, вследствие на присъединяването им към електроразпределителната мрежа. ДКЕВР в рамките на предоставените и от ЗЕ правомощия утвърждава размера на тази цена. Цената е регулирана по смисъла на ЗЕ, като се утвърждава от регулаторния орган и е дължима от производителите, присъединени към мрежата на разпределителното предприятие съгласно чл.26 ал.4 от Правилата за търговия с електрическа енергия. В редакцията си към датата на сключване на процесния договор за търговска продажба разпоредбата на чл.36а ал.2 от ЗЕ предвижда, че ДКЕВР утвърждава цени в отношенията /т.е. в договорните връзки/ между енергийните предприятия, доставящи ел.енергия по регулирани цени от една страна, и операторите на преносни и електроразпределителни мрежи, от друга страна, „като пределни цени на всеки лицензиант с решение, което е индивидуален административен акт”.

С оглед правомощията си по чл.32 ал.4 от ЗЕ ДКЕВР с решение № Ц-33/14.09.2012г. е определила, считано от 18.09.2012г. временни цени за достъп до електроразпределителната мрежа на ответното дружество, които да бъдат заплащани ежемесечно от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени. С различни съдебни решения състави на ВАС са отменили решение Ц-33 от 14.09.2012г. в обжалваните части, сред които и тази, определяща временни цени за достъп до електроразпределителната мрежа за производители от възобновяеми източници.

ДКЕВР е приела решение Ц-6 от 13.03.2014г., с което са утвърдени окончателните цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи, с което решение дължимата на „Енерго – Про Мрежи” АД цена за достъп до електроразпределителната мрежа на производители на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източни, като цената е определена на 0.00лв./МВтч.

Съдът намира, че отмяната на решение № Ц-33 от 14.09.2012г. има обратно действие, поради което и за обвързаните от съдебните решения страни, какъвто е и настоящият ищец, временните цени следва да се приемат като изначално несъществуващи.

Липсата на временно определена цена за процесния период, както и последващото определяне на окончателна цена в размер на 0.00 лв./МВтч. води до извод за първична липса на основание от страна на електроразпределителното дружество при получаването на цената за достъп в размер на исковата сума. С оглед на така изложеното съдът намира, че фактурираните от „Енерго – Про Мрежи” сума за цена за достъп до електроразпределителната мрежа е без основание.

Въззивният съд не споделя становището на въззивника, че съобразно порока на административния акт, констатиран от административния съд и предвид допуснатото предварително изпълнение отмяната на акта няма обратно действие.

По въпроса „За темпоралното действие на постановеното от ВАС и влязло в сила решение, с което е бил отменен индивидуален административен акт /по смисъла на чл.13 ал.2 прд1-во от ЗЕ/, инкорпориран в Решение № Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКЕВР, сега КЕВР” е постановено решение по реда на чл.290 от ГПК, представляващо задължителна съдебна практика – решение № 212 от 23.12.2015г. по т.дело № 2956/14г., на ВКС, І т.о. В решението касационната инстанция е приела, че съгласно чл.177 ал.1 от АПК решението има сила за страните по делото, но ако с него оспореният административен акт бъде отменен или изменен, този съдебен акт има действие по отношение на всички. Отговорено е че конститутивното действие на решението на ВАС, с което решение Ц – 33 от 14.09.2012г. за определяне на временни цени за достъп до електропреносните и електроразпределителните мрежи е било отменено, настъпва с обратна сила. Посочено е в решението, че в отличие от нормативните актове, чието действие – съгласно чл.195 от АПК се зачита между страните до отмяната им от съда, в настоящия случай е осъществено предварително изпълнение по един невлязъл в сила индивидуален административен акт, установяващ при това само временни цени за достъп до съответната електроразпределителна мрежа, без да е налице окончателно ценообразуване за исковия период.

С оглед на така изложеното, съдът приема, че вземанията на електроразпределителното дружество за цена за осигурен на производител достъп по установени от ДКЕВР временни цени, са отпаднали с обратна сила, поради което и фактурираната цена на мрежова услуга – достъп не е дължима, съответно вземане в нейния размер не е можело да бъде прехвърлено на нов кредитор. Липсата на активно вземане на електрразпределителното дружество /цедент/ за цена за осигурен производител достъп, осуетява действието на споразумението за прихващане, като договорено без предмет на основание чл.26 ал.2 от ЗЗД. Прихванатите по представените осем броя протоколи за прихващане на взаимни задължения фактурирани цени на доставка от производителя не са погасени и са останали дължими. Следва да се има предвид, че при тази констатация и принципно възмездния характер на предоставяната обща услуга достъп до електроразпределителната мрежа, неприложими по аналогия се явяват и нормите на чл.88 ал.1 изр.първо от ЗЗД и на чл.326 ал.2 от ТЗ. В случая нито е имало надлежно сключен договор с продължително изпълнение за предоставянето на тази услуга, който да подлежи за разваляне за в бъдеще, нито той по естеството си е представим като търговска продажба, за да е въобще възможно да се смята, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока и при подобни обстоятелства.

Още повече, че с последващо решение № Ц – 6 от 13.03.2014г. ДКЕВР е утвърдило, считано от същата дата, окончателните цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи на производители на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източни, като цената е определена на 0.00лв./МВтч. По такъв начин е била довършена административната процедура по първоначалното искане на съответните регионални мрежови оператори за определяне на окончателни цени за услугата достъп до електроразпределителната и преносната мрежа, предоставяне на производителите на електрическа енергия, включително и от възобновяеми източници.

С оглед на така изложеното, въззивният съд намира претенциите за платено без основание и за незаплатена продажна цена за основателни и доказани и следва да бъдат уважени, а първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено.

На основание чл.78 ал.1 от ГПК и направеното искане в полза на въззиваемото дружество следва да бъдат присъдени направените пред въззивна инстанция в размер на сумата 2 880лв., представляваща адвокатско възнаграждение.

Водим от горното, съдът

 

Р    Е    Ш    И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 660 от 07.08.2015г. по търг.дело № 510/15г. по описа на Варненски окръжен съд.

ОСЪЖДА „Енерго - Про Продажби” АД със седалище гр.Варна, адрес на управление гр.Варна, бул.”Владислав Варненчик” № 258, Варна Тауърс, Кула Г, ЕИК 103533691 да заплати на „Уинд Сис” ООД със седалище гр.София, ЕИК 123689255, сумата 2 880лв. /две хиляди осемстотин и осемдесет лева/, представляваща направени пред въззивна инстанция разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ при условията на чл.280 ал.1 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: