Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е№65

 

Гр.Варна, 15.03.2019г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение в публичното съдебно заседание на деветнадесети февруари през двехиляди и деветнадесета година в състав:

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:  РАДОСЛАВ СЛАВОВ 

                                                                        ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА   

МАРИЯ Х.

 

При участието на секретаря Ели Тодорова   

            Като разгледа докладваното от съдията Дарина Маркова в.търг.дело № 717 по описа за 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, образувано по жалба на „Консорциум Реми Груп“ АД със седалище гр.Варна срещу решение № 722 от 10.10.2018г. по търг.дело № 1519/17г. по описа на Варненски окръжен съд, с което е отхвърлен предявения от него иск с правно основание чл.694 от ТЗ за установяване по отношение на длъжника „Мосстрой – Варна“ АД в открито производство по несъстоятелност, при участието на постоянния синдик, че за кредитора „Инфинит Уелт Кепитъл“ Инк, дружество, учредено и регистрирано в Република Маршалови острови, не съществува ред за удовлетворяване по чл.722 ал.1 т.8 от ТЗ на вземане за сумата 6 552 228.11лв., с основание договор за заем, част от общо предявено и прието вземане от 14 020 730.46лв., а ред за удовлетворяване на същото вземане по чл.722 ал.1 т.10 от ТЗ във връзка с чл.616 ал.2 т.2 от ТЗ.

Твърди че решението е неправилно и постановено в нарушение на процесуалните правила.

Твърди че съдът неправилно е приел за ирелевантно за предмета на спора установеното по делото, че ответното дружество „Инфинит Уелт Кепитъл“ Инк е свързано лице с акционера „Омега Хаус – Варна“ ЕООД по смисъла на § 1 ал.2 от ДР на ТЗ. Сочи че това налага извода, че ответникът косвено участва в капитала на длъжника, поради което между тях могат да се уговорят условия, различни от обичайните. Сочи че законодателят в § 1 ал.2 от ДР на ТЗ изхожда от презумпцията, че именно свързаните лица са по-добре информирани за финансово-икономическото състояние на дружеството, в случая на „Мосстрой – Варна“ АД, длъжник по договора за заем. Отнесено към конкретния казус, твърди че тази презумпция предопределя извода както за свързаност на страните заемодател и заемател, а така също и за интереса на „Инфинит Уелт Кепитъл“ инк не само да кредитира свързано с него лице и то с необезпечен заем от 2 000 000 евро, но и да избегне хипотезата на чл.616 ал.2 т.2 от ТЗ за кредитиране на длъжника от свързаното лице, участващо пряко в капитала на длъжника „Мосстрой – Варна“ АД, „Омега Хаус – Варна“ ЕООД. Сочи че в подкрепа на това е и уговореното в чл.2 от договора за заем от 31.10.2011г., а именно че заемът е целеви, тъй като заетата сума се предоставя на заемателя за закупуване на недвижим имот. Излага че от събраните доказателства се установява, че длъжникът не е закупил недвижим имот на такава стойност, а е придобил по силата на извършена от неговия акционер – свързаното лице „Омега Хаус – Варна“ ЕООД апортна вноска, недвижим имот с търговско наименование „Омега“.

Твърди че дали свързаното лице – акционер е имало или не парични средства, за да финансира акционерното дружество – длъжник в случая е без значение. Сочи че „Омега Хаус – Варна“ ЕООД е придобило 80 % от акциите на „Мосстрой – Варна“ АД по силата на внесена непарична вноска, представляваща актив с търговско наименование „Омега“. Сочи че този недвижим имот понастоящем е основният осребрен актив на несъстоятелното дружество, средствата от което ще се разпределят между кредиторите, измежду които основен кредитор именно поради непогасените задължения по договора за заем се явява „Инфинит Уелт Кепитъл“, инк. Твърди че изводът на съда, че липсата на парични средства опровергава твърденията на ищеца, е необоснован.

Сочи че от заключението на приетата по делото експертиза „Инфинит Уелт Кепитъл“ инк и „Омега Хаус – Варна“ ЕООД отговарят на определението за предприятия от група. Само от обстоятелството, че „Инфинит Уелт Кепитъл“ инк е регистрирано в Република Маршалови острови и юрисдикцията по неговото учредяване и регистрация, макар че е предприятие майка, не изисква съставянето на счетоводен отчет за дейността, както и задължение за съставяне и представяне на консолидирани отчети, в отчетите на акционера „Омега Хаус – Варна“ ЕООД не е отразено финансирането на „Мосстрой – Варна“ АД. По тази причина липсват и съставени отчети от кредитора „Инфинит Уелт Кепитъл“ инк и вещото лице е изготвило заключението в тази част единствено чрез изследване на представени по делото от самия кредитор документи.

Твърди също така че с оглед придобиването на 100 % от дяловете на „Омега Хаус – Варна“ ЕООД от „Инфинит Уелт Кепитърл“ инк, както и предхождащото го непосредствено преди това апортиране на поземлен имот за изграждане на секция Н от жилищна сграда в к.к.“Златни пясъци“, ведно с незавършено строителство на секции AB, CD и EFG в капитала на „Омега Хаус – Варна“ ЕООД, както и внасянето му при увеличение на капитала на несъстоятелния длъжник срещу придобиване на 80 % от акциите на „Мосстрой – Варна“ АД, обосновават извода за наличие на концентрация по смисъла на чл.22 от ЗЗК. Една от формите на упражняване на контрол и оттам на решаващо влияние върху определено предприятие – в случая длъжника „Мосстрой – Варна“ АД е освен придобиването на право на собственост така и на права въз основа на договор.

Твърди че обстоятелството че длъжникът се е поставил в икономическа зависимост от друг правен субект – „Омега Хаус – Варна“ ЕООД чрез друг контролиращ го правен субект „Инфинит Уелт Кепитъл“ инк, се  установява от факта, че това търговско дружество е станало в последствие включително и в резултат на обявяване на заема за предсрочно изискуем, най-големият кредитор на несъстоятелния длъжник. Излага, че с разпоредбата на чл.616 ал.2 т.2 от ТЗ законодателят е целял избягването именно на такава зависимост, поставяйки условието удовлетворяването на кредитора да е само след пълното удовлетворяване на останалите кредитори.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което предявеният от него установителен иск по реда на чл.694 от ТЗ по отношение на поредността на прието вземане на кредитор „Инфинит Уелт Кепитъл“ инк да бъде уважен. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и моли съда да я уважи.

Въззиваемата страна „Мосстрой – Варна“ АД в несъстоятелност, със седалище гр.Варна, в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК отговор, изразява становище за основателност на подадената жалба  и моли съда да я уважи, като отмени обжалваното решение и вместо него постанови друго, с което искът да бъде уважен. В депозирана за съдебно заседание от процесуален представител писмена молба моли съда да уважи подадената жалба, да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да уважи предявения от кредитора иск, като поддържа че свързаните лица с длъжника не могат да се удовлетворяват наравно с останалите несвързани с длъжника кредитори.

Въззиваемата страна „Инфинит Уелт Кепитъл“ инк, дружество, регистрирано в Република Маршалови острови, в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК отговор, изразява становище за недопустимост на подадената въззивна жалба поради прехвърляне на вземането на въззивника с договор за цесия от 15.06.2018г., поради което и моли въззивното производство да бъде прекратено. В отношение на евентуалност изразява становище за неоснователност на подадената жалба  и моли съда да потвърди обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, моли съда да потвърди първоинстанционното решение.

Участващият в производството постоянен синдик на несъстоятелния търговец Р.Г.С., в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК отговор, изразява становище за неоснователност на подадената жалба  и моли съда да потвърди обжалваното решение.  В депозирана за съдебно заседание писмена молба моли съда да потвърди първоинстанционното решение.

Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на въззивното производство, приема за установено следното:

Производството по търг.дело № 1519/17г. по описа на Варненски окръжен съд е образувано по предявен от „Консорциум Реми Груп“ АД срещу „Мосстрой - Варна“ АД в несъстоятелност и „Инфинит Уелт Кепитъл“ Инк, при участието на синдика на несъстоятелния търговец, установителен иск с правно основание чл.694 ал.3 т.1 от ТЗ за установяване поредност на удовлетворяване на вземане на кредитора „Инфинит Уелт Кепитъл“ Инк в размер на сумата 6 552 228.11лв., с основание договор за заем, част от общо предявено и прието вземане от 14 020 730.46лв., включено в списъка на приетите вземания с ред за удовлетворяване по чл.722 ал.1 т.8 от ТЗ като такова с ред за удовлетворяване на същото вземане по чл.722 ал.1 т.10 от ТЗ във връзка с чл.616 ал.2 т.2 от ТЗ.

Няма по делото спорни факти пред въззивния съд.

От „Инфинит Уелт Кепитъл“ Инк, дружество, регистрирано в република Маршалови острови, са предявени вземания в производството по несъстоятелност на „Мосстрой – Варна“ АД по договор за заем от 31.10.2011г. – главница, лихви, неустойка, включени в списъка на приетите и предявени в срока по чл.685 ал.1 от ТЗ вземания. Подаденото възражение от друг кредитор „Консорциум Реми Груп“ АД срещу определената от синдика поредност за част от приетите вземания в размер на сумата 6 552 228.11лв. не е уважено и в одобрения от съда списък тези вземания са включени с поредност по чл.722 ал.1 т.8 от ТЗ.

Не е спорно че „Инфинит Уелт Кепитъл“ Инк не е акционер в „Мосстрой – Варна“ АД в несъстоятелност. Не е спорно че „Инфинит Уелт Кепитъл“ Инк и „Мосстрой – Варна“ АД в несъстоятелност са свързани лица по смисъла на § 1 ал.2 от ДР ТЗ, доколкото „Инфинит Уелт Кепитъл“ Инк е едноличен собственик на капитала на „Омега Хаус – Варна“ ЕООД, мажоритарен акционер в „Мосстрой – Варна“ АД в несъстоятелност.

Въпросът, който е поставен и пред въззвния съд е може ли нормата на чл.616 ал.2 т.2 от ТЗ да се тълкува разширително и даденото в нея разрешение да бъде приложено не само по отношение на съдружник или акционер, но и по отношение на свързано със съдружник или акционер лице по смисъла на § 1 ал.2 от ДР ТЗ. Въззивният съд намира че следва да бъде отговорено отрицателно по следните съображения:

 Нормата на чл.616 ал.2 от ТЗ отделя четири специални групи кредитори на несъстоятелността, които ще могат да получат удовлетворение едва след погасяване на всички останали дългове. С тази подредба законодателят е наложил забавянето на удовлетворяването на вземания, които не са пряко свързани с търговската дейност, и поради това тези кредитори следва да изчакат да се формира остатък, след погасяване на задълженията, поети от търговеца спрямо типичните му съконтрагенти.

Вземания, произтичащи от отпуснат на длъжника кредит от съдружник  или акционер - вземания по чл.616 ал.2 т.2 от ТЗ, са предвидени с ред на удовлетворяване по чл.722 ал.1 т.10 от ТЗ. Въззивният съд счита, че законодателят третира тези кредитори по-неблагоприятно от останалите кредитори по съображения за справедливост. Тези кредитори разполагат с вътрешна информация за дружествените дела, като се предполага че са знаели за финансовите затруднения, довели до неплатежоспособност. С кредита те са заместили спадовете на собствени приходи от дейността с предоставени от тях допълнителни ликвидни средства. Това означава, че тези вътрешни за дружеството лица са финансирали  с кредити дейността, когато икономическото състояние е налагало да се генерират резерви за покриване на загубите чрез внасяне на капитал, при което обаче не би възникнало  насрещно задължение за връщане на средствата. С този неблагоприятен ред вземанията на съдружници или акционери за финансиране почти се изравняват с ликвидационните квоти, които съдружници или акционери биха получили ако действително срещу предоставените на дружеството средства бе записано дружествено участие.

Нормата на чл.616 ал.2 от ТЗ въвежда ограничение при реалзиране на правото на удовлетворяване от масата на несъстоятелността и представлява рестрикция, въведена като изключение от общия принцип за равно третиране на необезпечените кредитори, поради което това ограничение не може да се тълкува разширително. Още повече, че ограничения, произтичащи от  свързаност на лицата изрично са регламентирани от законодателя в други хипотези /чл.670 ал.2 т.1 от ТЗ, чл.717г ал.1 от ТЗ/. Действително свързаността позволява договаряне при по-благоприятни и непазарни условия, но само по себе си това обстоятелство би имало значение не за конкуренцията между външни кредитори, а за увреждането на масата на несъстоятелността с плащане или с разпоредителна сделка /аргумент от чл.646 ал.4 от ТЗ и чл.647 от ТЗ/. Ограничението по чл.616 ал.2 т.2 от ТЗ и изместването в долен ред на вземанията следва да бъде приложено единствено и само по отношение на посочените в нормата лица – пряко участващите в капитала на дружеството с оглед целта на ограничението. А именно изравняване на правното положение на това финансиране с вноски за покриване на капитала, които не биха подлежали на връщане, а на изплащане като ликвидационен дял след удовлетворяване на кредиторите. Други свързани лица обаче, доколкото не са в членствено правоотношение не биха могли да влияят върху покритието на капитала и неговия размера, съответно и не са в положение идентично със съдружник или акционер, дори и да го контролират пряко.

С оглед на изложеното и поради съвпадане на крайния извод обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде потвърдено.

Водим от горното, съдът

 

Р    Е    Ш    И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 722 от 10.10.2018г. на Варненски ОС по търг.дело № 1519/17г.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС при условията на чл.280 ал.1 и ал.2 от ГПК в едномесечен срок от връчване на препис от настоящето решение

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: