Р Е Ш Е Н И Е № 39

 

Гр.Варна, 01.03. 2017 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на първи февруари, през две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

         ДАРИНА МАРКОВА

При участието на секретаря Д.Ч., като разгледа докладваното от съдия Ж.ДИМИТРОВА в.т.д. 722 по описа за 2016 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по постъпила въззивна жалба от „КНМ Груп” ЕООД, ЕИК-202745272, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, ул.“Г.Живков“, 22, представлявано от К Д  срещу решение №764/25.10.2016 година по т.д.№ 762/2015 г. по описа на Окръжен съд – Варна, с което е прието за установено, че вписаните по партидата на „КНМ Груп” ЕООД, гр.Варна обстоятелства, съобразно решение на ОС на съдружниците, състояло се на 08.05.2015 година по заявление вх.No-20150511170328, а именно увеличаване на капитала на дружеството; 2. приемане на нов съдружник К Д; 3. приемане на нови дружествен договори и промяна в представляващия дружеството, с освобождаване на представляващия К.  и избор на нов управител са несъществуващи обстоятелства по предявен от П.Н.К.  иск, на осн. чл.29 ЗТР.

Твърди се във въззивната жалба, че решението на съда е неправилно, тъй като съдът не е обсъдил съдебно-графологичната експертиза, установяваща, че подписите са положени от П.К.. Липсата на изложени мотиви представлява процесуално нарушение, което поставя под съмнение правилността на изводите за основателност на предявения иск.  Съдът е възприел изводите по двете тройни графологични експертизи, без да обсъди същите в детайли относно очевидните противоречия в тях. Обсъдените разлики касаят само сравнителните образци, поради което поставят под съмнение обективността и безпристрастността на вещите лица, изготвили заключението.Моли съдът да постанови решение, с което отмени решението на първоинстанционния съд и вместо него постанови друго по съществото на спора, с което отхвърли предявените искове и присъди направените по делото съдебно-деловодни разноски.

Въззиваемата страна е депозирала писмен отговор, в който моли да се потвърди решението и да се присъдят направените по делото разноски.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

Производството е образувано по предявени обективно кумулативно съединени искoве с петитум по чл. 29, ал. 1 от Закона за търговския регистър от П.Н.К. срещу „КНМ ГРУП“ ЕООД за установяване на несъществуващи вписани в ТР към АВ обстоятелства по партидата на ответника, извършени със заявление №20150511170328, вписано под №20150515113446 от Агенцията по вписванията при Търговския регистър обстоятелства, а именно : увеличаване капитала на дружеството, приемане като нов съдружник на К Д; приемане на нов дружествен договор; вписване на К Д като управител и заличаване на П.Н.К. като управител.

В отношение на евентуалност са предявени и искове с правно основание чл.74 от ТЗ за отмяна на решения на Общото събрание на дружеството от 08.05.2015г. за приемане на нов дружествен договор; освобождаване от длъжност на управителя на дружеството и избор на нов управител; промяна седалището на дружеството.

В исковата си молба от 15.05.2015 година ищецът П.Н.К. излага, че на 13.05.2015г. установява от справка в електронната страница на Агенция по вписванията, че по партидата на дружеството „КНМ ГРУП“ ЕООД, на което е управител и едноличен собственик на капитала е подадено заявление А4 с регистрационен №20150511170328. Заявлението е подадено от К Д в качеството й на управител и съдружник в дружеството с искане за вписване на промени и обстоятелства по същото. Всички документи представени към Заявление А4, предадени в Агенция по Вписванията Варна от лицето К Д на дата 11.05.2015г. в 17:03:28 часа са неистински и подправени, тъй като никога не е подписвал представените документи - Дружествен договор от 08.05.2015г., Договор за възлагане на управление от 08.05.2015г., Молба от 08.05.2015г. Протокол-решение на едноличния собственик на капитала от 08.05.2015г., Протокол от Общо събрание на съдружниците в „КНМ ГРУП" ООД от 08.05.2015г.; не е давал съгласие да бъде увеличаван капитала на дружеството, както да бъде освободен като Управител на дружеството и в същото време да се приема нов съдружник и нов управител в едноличното дружество. Поради изложеното вписаните с горните заявления по партидата на дружеството обстоятелства са  несъществуващи и сезира съда с искане за обявяването им за такива.

В случай, че съдът намери иска по чл. 29, ал. 1 от ЗТР за неоснователен, то ищецът настоява за разглеждане на иска по чл.74 от ТЗ като въвежда и твърдението, че не е присъствал на Общо събрание от 08.05.2015г., съответно подписът след протокола не е положен от него. Оспорва да е получавал покана за свикване на общо събрание на дружеството, с което е нарушена императивната разпоредба на чл. 139, ал. 1 ТЗ, съгласно която Общото събрание се свиква с писмена покана, получена от всеки съдружник най-малко 7 дни преди датата на заседанието, ако не е предвидено друго в дружествения договор, като в поканата се посочва и дневният ред. Твърди, че е нарушена и идентичната клауза на чл.22, ал.1 и 2 от Дружествения договор. Неуведомяването на съдружник за провеждане на общото събрание представлява съществено нарушение на правото му на участие в управлението на дружеството, което всякога обуславя незаконосъобразност на взетото решение. Моли съдът да постанови решение, с което отмени решенията на Общо събрание от 08.05.2015г. на дружеството като незаконосъобразни.

В срока по чл.367 ГПК ответникът „КНМ ГРУП” ЕООД оспорва исковете. В писмения си отговор твърди, че документите са и предадени от ад.К.Тодоров във връзка с уреждане отношенията между дружеството и енергоразпределително дружество. Документите са подписани лично от П.К., поради което не е налице хипотезата на вписване на несъществуващо обстоятелство.

С молба от 09.09.2015 година ответникът признава исковете. С молба от 22.10.2015 оспорва подписа и съдържанието на молбата от 09.09.2015 година. С молба от 23.11.2015 година потвърждава оспорването на исковете и обстоятелството, че документите и са предадени от ад.К.Тодоров и лицето К. не се е подписвало пред нея. Видно от заключението на СГЕ /л.112/ подписът под молбата от 09.09.2015 година не е положен от лицето К.Диденко.

Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото доказателства, както и с оглед липсата на оплакване във въззивната жалба приема за установено следното от фактическа и правна страна:

От извършената справка в търговския регистър по партидата на дружеството се установява, че същото е регистрирано като ЕООД с едноличен собственик на капитала и управител П.К..

Със заявление обр.А4 с вх.№20150511170328 по партидата на „КНМ ГРУП“ ЕООД е представен протокол от общо събрание на съдружниците в дружеството от 08.05.2015г., на което са взети решения - за приемане на нов дружествен договор; П.Н. е освободен от длъжността управител и е избран нов управител в лицето на К Д; променен е адреса на управление на дружеството. В протокола е посочено, че на събранието са участвали и двамата съдружника, като същия носи техните подписи. Представен е и дружествен договор от 08.05.2015г., договор за възлагане на управление от 08.05.2015г., като и двата договора са подписани от П.Н. и К Д. Представен е и протокол-решение на едноличния собственик на капитала на дружеството от 08.05.2015г. за приемане на нов съдружник, увеличаване на капитала и разпределение на дяловете, както и за промяна на адреса на управление, като документът носи подписа на П.Н..

По делото са допуснати и изслушани три съдебно-графически експертизи  - една единична и две тройни. Вещото лице по единичната експертиза заключава, че подписът срещу/над текста „П.Н.К.“ в дружествения договор, договор за възлагане на управление, протокол-решение от 08.05.2015г., протокол от общо събрание от 08.05.2015г. е положен от лицето П.К..

Експертите по двете тройни експертизи дават противоположно становище, като след сравнително изследване на почерка, отразен в описаните по-горе подписи и почерка, отразен в сравнителните подписи на Н., са категорични, че подписът не е положен от ищеца П.К..

При изследване на инкриминирания подпис вещите лица са посочили, че подписът се състои от начална част –ляво окръжен, овален елемент и три разтегнати по вертикала примковидно-ъгловидни елементи плюс средн част ляво окръжен полуовален елемент, опасващ началната част, който е с начупена, вълнообразна линия, преминаваща в примковиден елемент, послеван от 5 броя примковидно-ъгловидни елементи и шести къс ъгловиден елемент плюс заключителна част, състояща се от надредов примковиден елемент,подредов триъгълен елемент и примковиден елемент под подписа, обратен на линията на писане. Почеркът в подписа е обработен /бърз темп и до висока степен на координация/, сложен строеж, свързан среден размер по вертикала, сбит до средно разтегнат по хоризонтала, дясно наклонен, преобладаваща ляво окръжна посока на движение, изразен гладиолаж при изпълнение на нечитаемите елементи от средната част, среден натиск. При сравнителното Установени се различия в общите признаци темп, координация, пространствена ориентация, размер по вертикала, разтегнатост по хоризонтала, наклон и натиск. Налице е стремеж да бъде имитиран подписа на П.К., като се установяват следните различия в частните признаци-разположение на началната точка при изписване на началната част увеличено количество на примковидните елементи; наличие на забавяне; разтегнатост по хоризонтала – намалена; линията на писане спрямо линията на реда – по повдигната; наличие на къс ъгловиден елемент преди парафа. Различията, които са изключително устойчиви и характерни, и в съвкупност с общите признаци, са достатъчни да бъде направен извода, че изследваните подписи в процесните документи не са положени от П.К., а представляват имитация на подписа му чрез зарисуване или копиране на просвет.

Вещите лица от втората тройна експертиза при изследване на подписите са установили визуално съвпадение на във формата, размера, брой на елементи относително месторазположение на движенията и последователност при изписване на елементите и връзките между тях, като подписите са изписани с относително равномерен натиск и бавен темп. При изписване на отделните елементи се констатират точки на необосновано спиране, вълнообразни и начупени движения, прекъсване и присъединяване, дорисуване на движения, което е характерно при стремеж за имитация.

Съдът кредитира тройните експертизи, като дадени безпристрастно и обективно, компетентно, като приема заключението, че са налице достатъчно обективни данни, сочещи, че подписите не са положени от лицето П.К., а представляват имитация на подписа му, тъй като са налице достатъчно много различия в частните признаци, както и устойчивост на различията. Вещите лица от тройните експертизи са направили повече сравнения на частните признаци от единичната експертиза, поради което следва да се даде вяра на тези експерти.

Следователно документите – дружествен договор от 08.05.2015г., договор за възлагане на управление от същата дата, протокол-решение от 08.05.2015г. и протокол от общо събрание на съдружниците в „КНМ ГРУП“ ООД в действителност не носят подписа на ищеца П.Н.К..

С предявяването на исковете с правно основание чл.29 ЗТР ищеца цели да установи запазването на правата си върху капитала на дружеството, поради което е активно легитимиран да предяви исковете по чл.29 ЗТР.

Този иск е предоставен на всяко трето лице, при наличието на правен интерес, което твърди, че е вписано обстоятелство, което не е възникнало валидно, като понятието „несъществуващо обстоятелство” е въведено само по отношение на подлежащите на вписване такива.

  Съгласно задължителната за съда практика на ВКС, обективирана в решение по чл.290 ГПК рег.№38/24.04.2012г., постановено по т.дело №8/2011г. на ВКС, Първо т.о., установяване несъществуването на обстоятелство, подлежащо на вписване в търговския регистър не съставлява установяване/доказване на отрицателен факт, а се провежда чрез оспорване на материализиращите обстоятелството документи, изявления и пр., по реда на процесуалния закон и чрез доказателствата и доказателствените средства, предвидени в него, съобразно конкретиката на оспорването.

Предмет на спора е съществуването на обстоятелства, вписани по партидата на ответното дружество в Търговския регистър и са заявени като решения, приети на ОС на дружеството, проведени на двете дати.

Обстоятелствата по провеждането на общите събрания и взетите решения се материализират чрез съставянето на писмен протокол, представляващ частен документ. Ищците са оспорили съдържанието на протокола-провеждането на събранието на тази дата, като в тази част документът има характеристика на свидетелствуващ и твърдението е, че той е неистински. Опровергава се и автентичността на документа, като оборването на истинността и автентичността на протокола, материализиращ провеждането на ОС и решенията му цели да оборва и съществуването на обстоятелствата, съдържащи се в него и подлежащи на вписване в търговския регистър.

Съгласно ТР 1/2002 година на ОСГК „вписване на несъществуващо обстоятелство е налице, когато е вписано обстоятелство, което не е възникнало валидно, като в зависимост от момента на възникване на обстоятелството следва да се прави разграничение между две хипотези.

В първата хипотеза сме изправени пред неистинско удостоверяване, тъй като удостовереното обстоятелство не е валидно възникнало към датата на регистърното решение. Втората хипотеза касае вписването на обстоятелство, което е валидно възникнало, но по-късно по исков ред е прогласена нищожността му.

Съгласно изложението в тълкувателното решение когато е налице липсващо /невзето/ решение на общо събрание, което е отразено като съществуващо сме изправени пред неистинско удостоверяване.

Налице е вписване на промени по партидата на дружеството в следните параметри - увеличаване капитала на дружеството, приемане като нов съдружник на Кателина Диденко; приемане на нов дружествен договор; вписване на К Д като управител и заличаване на П.Н.К. като управител – които не са осъществени, тъй като решение в този смисъл не е взето.

Налице е първата хипотеза на вписване на несъществуващо обстоятелство, съдържаща се в мотивите на ТР №1/06.12.2002г. по т.д.№1/2002г. на ОСГК, а именно : липсващо (невзето) решение на орган на дружеството, за което е допуснато вписване в Търговския регистър, т.е. неистинско удостоверяване. Удостовереното обстоятелство не е съществувало към датата на вписването.     

С оглед гореизложеното предявеният иск се явява основателен и следва да бъде уважен.

Поради съвпадане на правните изводи на двете инстанции решението на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдено.

Не е направено искане за присъждане на разноски, поради което такива не се присъждат.

Водим от гореизложеното, съставът на Варненския апелативен съд

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение №764/25.10.2016 година по т.д.№ 762/2015 г. по описа на Окръжен съд – Варна.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-месечен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: