РЕШЕНИЕ

   № 364

               гр.Варна, 19.12.2013 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на 26.11.2013 г. в  състав:

 

                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                              ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА                                                                

                                                                  КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

 

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ  в.т.дело № 724 по описа за  2013  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

О В – гр.В, обл.Шумен е обжалвала решението на Окръжен съд - Шумен по т.д.№675/2012  г. в уважената част по главния иск за сумите – 48078.13 лв – главница, 14967.11 лв – лихви за забава и 7010.28 лв – съдебни разноски, с молба да бъде отменено като неправилно и вместо него постановено друго, с което искът бъде отхвърлен изцяло, ведно с присъждане на съдебни разноски. С писмен отговор моли за потвърждаване на решението в обжалваната от ДФ „З” – гр. София част.

ДФ „З” – гр. София е обжалвал същото решение в уважената част по обратния иск на О В – гр.В срещу него за сумите – 70055.52 лв – обезщетение за вреди от неизпълнение на договор от 07.11.2006 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, 1800 лв – съдебни разноски и 2802.22 лв – държавна такса по обратния иск, с молба за отмяна и връщане делото на ШОС за ново разглеждане, евентуално – за постановяване на друго решение, с което предявеният иск бъде отхвърлен, ведно с присъждане на съдебните разноски за двете инстанции.

Ответникът по жалбите – „А Ч Ч” АД – гр.Шумен моли с писмени отговори за потвърждаване на решението в обжалваните от  въззивниците части и в с.з. чрез процесуалния си представител – за отхвърляне изцяло на двете жалби и за потвърждаване на обжалваното решение, ведно с присъждане на направените по делото съдебните разноски.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбите са подадени в срок и са процесуално допустими.

Разгледани по същество, първата от жалбите е неоснователна, а втората  е частично основателна.

Договорът за обществена поръчка от 27.09.2007 г. е бил изпълнен от изпълнителя - ищец в договорения срок и няма основание за прихващане срещу сумите по иска на вземане на ответника за неустойка за забава в размер на 301461.71 лв, представляваща 20 % от общата стойност на договора съгласно р.V, т.1 от него. С допълнително споразумение от 13.11.2007 г. между страните договореният срок е бил доброволно удължен до 15.04.2008 г., когато  обектът е бил приет с констативен акт – обр.15. Вярно е, че в допълнителното споразумение не са посочени като причини за удължаването на срока на договора настъпили в хода на изпълнението му неблагоприятни атмосферни условия, представляващи непреодолима сила. Възложителят – ответник обаче е приел изпълнението като съответстващо на условията на договора съгласно решението по акт-обр.15, което включва и договорения срок, и в нито един момент до завеждането на иска не е възразявал за допусната от изпълнителя забава, нито че допълнителното споразумение за удължаване на договорения срок е било нищожно съгласно ЗОП. Възраженията му за нищожност сега се основават на забраната по чл.43, ал.1-ЗОП да се предоговарят условията на договора за възлагане на обществена поръчка. По същество тези възражения за нищожност се отнасят до формата да се предоговаря с допълнително споразумение към договора първоначално договорения срок за изпълнение. Съгласно чл.293, ал.3 – ТЗ в такъв случай страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението си. И не на последно място вземането на ответника за неустойка за забава в размер на 20% е погасено по давност, тъй като тригодишната давност по чл. 111, б.”б”- ЗЗД относно нея е изтекла към 15.04.2011 г. /спрямо датата на приемане на строежа от възложителя с акт -обр.15 на 15.04.2008 г./, докато възражението за прихващане относно вземането за неустойка за забава е направено едва с отговора на ответника на исковата молба от 07.11.2012 г. При това положение, ответникът няма претендираното насрещно вземане към ищеца, предявеният главен иск е основателен и правилно е бил уважен от ШОС, предвид което решението в осъдителната му част по главния иск следва да бъде потвърдено.

Помагачът и ответник по обратния иск – ДФ”З” не е доказал, че основателно е отказал изплащането на договорената финансова помощ по договора от 07.11.2006 г. с ответника О В за покриване на разходите за извършените СМР по двата пътя – предмет на договора от 27.09.07 г. и не е опровергал изводите на СТЕ за липса на неизпълнени и некачествено изпълнени СМР, като е безспорно и се установява от заключението на СТЕ, че отказаната сума за финансиране възлиза на 46399.26 лв. Тази сума, както и лихви за забава върху нея в размер на 14444.45 лв, преизчислени по съразмерност въз основа на заключението на ССЕ, а не сумите 48078.13 лв – главница и 14967.11 лв – мораторни лихви, за които е осъден ответникът, представляват действително претърпените от последния вреди в причинна връзка с поведението на помагача. Разликите до последните суми не са в причинна връзка с отказаното финансиране от помагача в размер на 46399.26 лв и се дължат изцяло на поведението на ответника, така че не следва да му се присъждат с решението по обратния иск. В крайна сметка помагачът дължи на ответника ведно с разноските по делото, за които последният е осъден по главния иск /7010.28 лв/, общо сумата 67853.97 лв. Предвид това въззивният съд отменя решението в осъдителната му част по обратния иск за разликата от 67853.97 лв до 70055.52 лв относно обезщетението за вреди и за разликата от 1743.43 лв до 1800 лв относно съдебните разноски, както и за разликата от 2714.16 лв до 2802.22 лв относно дължимата държавна такса по същия иск, и отхвърля иска в същата част. В останалата му осъдителна част по обратния иск решението като правилно следва да бъде потвърдено.

Съобразно изхода на спора въззивниците се осъждат да заплатят на ответника по жалбата по съразмерност направените съдебни разноски за въззивната инстанция в размер на 1682.70 лв.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1-ГПК съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ решение № 104/09.07.2013 г. на Окръжен съд – Шумен по т.д.№675/2012 г. само в осъдителната му част по обратния иск за разликата от 67853.97 лв до 70055.52 лв относно обезщетението за вреди и за разликата от 1743.43 лв до 1800 лв относно съдебните разноски, както и за дължимата от помагача държавна такса по същия иск за разликата от 2714.16 лв до 2802.22 лв, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ обратния иск на О В – гр.В, обл.Шумен  срещу ДФ „З” – гр. София за разликата от 67853.97 лв до 70055.52 лв - обезщетение за причинени вреди от неизпълнение на договор от 07.11.2006 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и за разликата от 1743.43 лв до 1800 лв - съдебни разноски, като неоснователен.

ПОТВЪРЖДАВА решението в осъдителната му част по главния иск изцяло и в останалата му осъдителна част по обратния иск, както и в частта за дължимата от помагача ДФ „З” – гр. София държавна такса по обратния иск до размера на 2714.16  лв.

В отхвърлителната му част решението като необжалвано е влязло в сила.

ОСЪЖДА О В – гр.В, обл. Шумен и ДФ „З” – гр. София да заплатят на „А Ч Ч” АД – гр.Шумен, ЕИК 127001597, сумата 1682.70 лв – съдебни разноски за въззивната инстанция.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ:1.                         2.