Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

65/22.03.2017г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                   търговско   отделение

на  двадесет и втори февруари                                   Година 2017

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:А.Братанова

ЧЛЕНОВЕ:М.Недева

                   Н.Дамянова  

 

при секретар : Д.Ч.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 732   по описа за 2016 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

          Образувано е по подадена въззивна жалба от „СД – ВИК Груптим“ ЕООД, ЕИК 127593848, със седалище и адрес на управление гр.Шумен, ул.“Васил Априлов“ № 84, ет.3, ап.9, представлявано от управителя Н И К срещу решение № 637/22.07.2016г. на Варненския окръжен съд, търговска колегия, постановено по т.д. № 1501/2015г., с което е отхвърлен предявения от дружеството иск срещу ЦЪРКВА ПРИ ХРАМ „СВ.РОЖДЕСТВО БОГОРОДИЧНО” със седалище и адрес на управление с.Белоградец, общ.Ветрино, обл.Варна, Булстат 176260101, представлявано от протойерей Д С К с ЕГН **********,  осъдителен иск с правно основание чл.88, ал.1, изр.второ от ЗЗД във вр. чл.82, изр.първо от ЗЗД за заплащане на сумата от 100 000 лв,, предявен като частичен иск от общо 265 667.91 лв,, представляваща обезщетение за претърпени от ищеца имуществени вреди – пропуснати ползи - в резултат на неполучена печалба по договор №1 от 01.08.2014г. за изпълнение на възложение по проект за основен ремонт и реконструкция на Храм „Св.Рождество Богородично”, с.Белоградец поради неоснователно разваляне от страна на ответника на същия договор, ведно със законната лихва върху присъдената сума, считано от датата на завеждане на исковата молба до окончателното изплащане и с което е осъдено да заплати на ответника по иска сторените от него съдебно-деловодни разноски за възнаграждение един адвокат в размер на 3 530 лв. По съображения, подробно изложени в жалбата, моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него постанови друго, по  съществото на спора, с което да уважи предявените искови претенции и му присъди направените за двете инстанции с.д. разноски.

          На 16.02.2017г. е входирана в деловодството на апелативния съд и допълнение към въззивната жалба от „СД – ВИК Груптим“ ЕООД, в което са изложени допълнителни доводи срещу атакувания съдебен акт, с приложени към него нови писмени доказателства. Допълнението е подадено по пощата на 15.02.2017г., видно от пощенското клеймо върху плика. Същото се явява просрочено – срокът за обжалване е изтекъл на 08.09.2016г., предвид на което съдът не го разглежда като допълнение към въззивната жалба, а като изразено становище по съществото на спора, визуализирано в представения по делото писмен вид.

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

          Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

          Предявеният иск е с правно основание чл.268 ЗЗД.

          Ищецът „Титан 3“ ЕООД,   ЕИК 127593840, със седалище и адрес на управление гр.Шумен, ул. Порек № 87А, ап.3, представлявано от управителя П Д С, с промяна в правно индивидуализиращите си белези в хода на процеса на „СД-Вик  Груптим“ ЕООД, ЕИК 127593840, седалище и адрес на управление гр.Шумен, ул. Васил Априлов № 84 ет.3 ап.9, представлявано от Н И К претендира от ответника Църква при храм „Св.Рождество Богородично“ със седалище и адрес на управление с.Белоградец, общ.Ветрино, обл.Варна, Булстат 176260101, представлявано от протойерей Д С К с ЕГН ********** заплащане на сумата от 100 000 лв, предявен като частичен иск от общо 265 667.91 лв, представляваща обезщетение за претърпени от ищеца имуществени вреди – пропуснати ползи - в резултат на неполучена печалба по сключен между страните Договор №1/ 01.08.2014г. за изпълнение на възложение по проект за основен ремонт и реконструкция на Храм „Св.Рождество Богородично” с.Белоградец, поради неоснователното му разваляне от страна на ответника, ведно със законната лихва върху присъдената сума, считано от датата на завеждане на исковата молба – 17.09.2015г. до окончателното изплащане на задължението.

          От събраните по делото доказателства се установява, че на 28.06.2012г. между Църковното настоятелство при храм „Св.Рождество Богородично”, с.Белоградец в качеството му на възложител и ищеца „Титан 3” ООД, гр.Шумен е сключен Предварителен договор за възлагане на изпълнение на СМР по проект за основен ремонт и реконструкция на храма. Започването на ремонтните и реконструктивни дейности по обекта е предвидено да започне след одобрение на инвестиционния проект по мярка 322 „Обновяване и развитие  на населените места” от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013г. с писмено възлагане с нов окончателен договор за изпълнение на възложение, като средствата за изпълнение на възложението ще се предоставят по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените места”. Съгласно чл.7 от договора изпълнителят предоставя гаранция за изпълнение в размер на 1 % от стойността на договора. Такава банкова гаранция е предоставена на 23.06.2014г. с Референция 48-6167 чрез „Юробанк България” АД, гр.София в размер на 8 593,40лв.

          На 26.03.2013г. между Държавен фонд Земеделие и храм „Св.Рождество Богородично“, с.Белоградец, община Ветрино, област Варна, представляван от Д С К - председател на църковното настоятелство при храма в качеството му на „ползвател“ е сключен Договор № 03/322/00823/26.03.2013г. за отпускане на финансова помощ по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените места“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007г. – 2013г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони / ЕЗФРСР/. Предметът на договора обхваща предоставянето на безвъзмездна финансова помощ за извършване на дейностите, посочени в заявлението за подпомагане на проект № 03/322/00823, а именно „Основен ремонт и реконструкция на Храм „Св.Рождество Богородично“, с.Белоградец, община Ветрино. Съгласно р.І1 т.1.2 помощта е в размер на 100 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта, като 80 % от средствата се осигуряват от Европейския съюз, а 20 % - от държавния бюджет на РБългария. В р.ІІ, т.2.1 първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ, въз основа на представените документи по проекта, е определена на 894 162лв, от която ползвателят има право на авансово плащане – т.2.3, в размер до 50%, но не по-малко от левовата равностойност на 2 000 евро при посочените в договора условия. Основен текст от договора, относим към процесните отношения е този на  р.ІІ, т.2.7, според който фондът изплаща авансовата сума само след представяне от ползвателя на обезпечение, в съответствие с изискванията на чл.12 ал.4 от Наредба № 24 от 29.07.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Обновяване и развитие на населените места“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013г., а именно – банкова гаранция в полза на Фонда и/или най-малко двама поръчители, отговарящи на условията по Наредбата, всеки от които се задължава пред фонда да отговаря за изпълнението на задължението по авансовото плащане на ползвателя. Срокът на банковата гаранция покрива срока на договора за отпускане на финансовата помощ, удължен с шест месеца.

          От предоставените от ДФЗ писмени доказателства се установява, че такава Банкова гаранция N IABG 8098-L02260/25.09.2013г. – л.276, е издадена от „Интернешънъл Асет Банк“ АД, гр.София като гарантираща банка, наредител по нея е храм „Св.Рождество Богородично“, с.Белоградец, а бенефициер – ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция. Същата е в размер на 491 789,10лв, представляващи 110% от равностойността на авансово изплатената сума от 447 081лв. На 02.12.2013г. банката е получила от ДФЗ – РА сумата от 447 081лв и на следващия ден я е превела по сметката на храма в с.Белоградец – л.280л.

          На 01.08.2014г. между Църквата при храма като възложител и ищеца като изпълнител  е сключен и Договор № 1/01.08.2014г. с предмет възмездно извършване на всички ремонтни и реконструктивни дейности и СМР по проектно предложение за основен ремонт на храма, както  те са заложени в техническия проект за основен ремонт. Общата стойност за извършване на СМР е в размер на 852 238лв. Съгласно чл.1 ал.3 от договора дейностите по обекта следва да започват  след одобрение с договор за финансиране на инвестиционния проект за основен ремонт и реконструкция на храма по мярка 322  „Обновяване и развитие на населените места” от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г. и превеждане на авансовото плащане с писмено възлагане от страна на възложителя.

          С уведомление от 06.10.2014г., получено от ответника на 07.10.2014г. възложителят е направил волеизявление за разваляне на договора на осн.чл.87 ал.2 ЗЗД поради неосигуряване от страна на изпълнителя на банкова гаранция в полза на ДФ”Земеделие”.

          На 12.11.2014г. е сключен нов договор за изпълнение на същия проект със „Стиво Х” ЕООД като изпълнител. Извършените СМР са по видове и количества съгласно договора от 26.03.2013г. между ДФЗ и ответника.  Със съставения на 08.09.2015г. акт обр.15 се констатира завършването на строежа и предаването му от строителя на възложителя.

          При горната фактическа установеност по делото ищецът претендира обезщетение за претърпени от него  имуществени вреди – пропуснати ползи - в резултат на неполучена печалба по сключен между страните Договор №1/ 01.08.2014г. за изпълнение на възложение по проект за основен ремонт и реконструкция на Храм „Св.Рождество Богородично” с.Белоградец, поради неоснователното му разваляне от страна на ответника, ведно със законната лихва върху присъдената сума, считано от датата на завеждане на исковата молба.

          Първоинстанционният съд е квалифицирал иска по чл. 88 ал.1 изр.второ ЗЗД  във вр. чл.82, изр.първо от ЗЗД. В посочената норма на закона е уредено правото на кредитора, развалил договора, да получи обезщетение от неизпълнението на своя съдоговорител, което неизпълнение е станало причина той да развали договора. А съгласно чл.82 ЗЗД тези вреди обхващат претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението.

          В практиката на ВКС, изразена и в постановените по реда на чл.290 ГПК решения от 20.12.2011г. по гр.д. № 455/2011г., III г. о. на ВКС,  от 25.07.2012г. по гр.д. № 915/2010г., IV г. о. на ВКС и решение № 157 от 4.06.2013 г. на ВКС по гр. д. № 1013/2012 г., IV г. о., ГК  се приема, че въззивният съд, като съд по съществото на спора, следва да определи правната квалификация на иска въз основа на заявените фактически основания. В решението си съдът разглежда спорното материално субективно право - претендираното или отричано от ищеца право, индивидуализирано от основанието и петитума на иска, а когато определи погрешна правна квалификация, решението му не е недопустимо, а е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон.

          По въпроса за правомощията на въззивната инстанция при дадена неправилна правна квалификация от първоинстанционния съд съществува трайно установена и задължителна практика на ВКС, съгласно която когато въззивният съд при непроменени фактически твърдения и петитум на исковата молба възприеме различна правна квалификация от дадената в обжалваното решение, следва да разреши спора в съответствие с действителното правно основание и изложи собствени мотиви.
          В процесния случай първоинстанционният съд се е произнесъл по въведените от ищеца фактически твърдения и петитум, разпределил е правилно доказателствената тежест, като единствено е дал различна от тази на настоящата инстанция правна квалификация на предявения иск. Предвид на това решението му не е недопустимо, на страните не са били необходими допълнителни указания.

          Законовият текст, под който настоящият състав субсумира процесните отношения е този на чл.268 ЗЗД. Основанията за това са следните :

Между страните по спора е възникнала валидна облигационна връзка по силата на подписаните от тях Предварителен договор от 28.06.2012г. и Договор № 01/01.08.2014г. Църковното настоятелство при храма в с.Белоградец възложило, а ищецът приел да изпълни СМР по проект за основен ремонт и реконструкция на храма. По силата на чл.7 от предварителния договор изпълнителят се задължил да предостави на възложителя гаранция за добро изпълнение в размер на 1% от стойността на договора и изпълнил това си задължение. По силата на р.ІІ, т.2.7 от Договора от 26.03.2013г. ползвателят на безвъзмездната финансова помощ – храм „Св.Рождество Богородично“, с.Белоградец се задължил да предостави банкова гаранция в размер на 110 % от стойността на авансово преведените суми, съставляващи 50 % от помощта. Видно от доказателствата, предоставени от ДФЗ такава банкова гаранция е била предоставена, а авансово преведената сума – усвоена от ползвателя.

          При това положение неоснователно се явява твърдението на ответника, визуализирано в отправеното от него Уведомление за разваляне на договора от 06.10.2014г., че задължение на „Титан 3“ ЕООД е било осигуряването на банкова гаранция в полза на ДФ“Земеделие“, изискуема в случаите на авансово плащане от Фонда и поради неизпълнение на това задължение повече от два месеца след сключване на договора, налице е неизпълнение по смисъла на чл.87 ЗЗД, което пък се явява основание за разваляне на договора. Ищецът не е имал задължение да представя банкова гаранция пред ДФЗ. Това задължение е имал ответникът по иска. При това положение облигационната връзка между страните е прекратена без да е налице виновно поведение от страна на изпълнителя. Т.е. – налице е отказ от възложителя по договора. Изпълнителят е бил заменен със „Стиво Х“ ЕООД, гр.София, което дружество е осъществило предвидените СМР, завършило е строежа и го е предало на възложителя. Ето защо Уведомлението за разваляне на договора съдът цени именно като отказ на възложителя от договора, който следва да бъде заявен ясно и категорично, за да стигне несъмнено и недвусмислено до другата страна по договора.

При присъждане на претендираната печалба по чл.268 ЗЗД в преобладаващата съдебна практика изпълнението по договора е започнало./ Така  реш.84/19.07.2011г.  по т.д. № 494/2010г. на ІІ т.о. на ВКС и   реш. 147/08.12.2009г. по т.д. № 283/2009г. на І т.о. на ВКС/.  В процесния случай установено от фактическа страна е, че изпълнението по процесния договор от 01.08.2014г.  не е започнало. Още в исковата молба се твърди, че видно от разменената между страните и представена по делото кореспонденция ищецът е изразявал многократно желанието си и е заявявал готовността си да започне изпълнение на задълженията си по договора. С писмено уведомление от 20.08.2014г. ищецът е поканил представители на ответника да присъстват при откриването на строителна площадка на 22.08.2014г. и съставяне на съответните протоколи за определяне на строителна линия и ниво, заповедна книга и др.строителни книжа. Съставени са протоколи за откриване на строителната площадка и присъствен лист на лицата, който обаче присъствен лист не е бил подписан от представителя на ответника.

          Нещо повече: В чл.1 ал.3 от договора от 01.08.2014г. са предвидени три условия за започване на ремонтните и реконструктивни дейности на обекта : 1/одобрение с договор за финансиране на инвестиционния проект за основен ремонт и реконструкция на храм „Св.Рождество Богородично“, с.Белоградец  по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените места“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013г.; 2/ превеждане на авансово плащане и 3/ писмено възлагане от страна на възложителя. А съгласно чл.20  на същия договор изпълнителят „Титан 3“ ЕООД се задължава да не започна работа по конкретен обект без писмено възлагане от страна на възложителя.

Безспорно установено е по делото, че такова писмено възлагане не е издавано. Следователно едно от условията за отпочване на изпълнението на задълженията на ищеца  по процесния договор липсва. Договорът не само че не е бил започнат, но и започването на неговото изпълнение не е било възложено по предвидения за това договорен ред между страните, имащ силата на закон за тях.

От друга страна в.лице Ана Коларова в с.з. от втори юни 2016г. дава пояснения, че печалбата за строителя зависи от евентуалните непредвидени разходи, които могат да доведат и до липсата на такава.

С оглед на гореизложеното съдът намира исковата претенция за неоснователна.

В този смисъл обжалваното решение се явява правилно и законосъобразно като краен резултат и следва да бъде потвърдено, макар и по мотиви, различни от изложените в него.

С оглед изхода на спора  пред настоящата инстанция на въззиваемата страна се присъждат направените от нея разноски в размер на 3 530лв адв.възнаграждение. Възражението за прекомерност е неоснователно, тъй като заплатения адв.хонорар е минимален.

Водим от горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И       :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 637/22.07.2016г. на Варненския окръжен съд, търговска колегия, постановено по т.д. № 1501/2015г.

ОСЪЖДА „СД – ВИК Груптим“ ЕООД, ЕИК 127593848, със седалище и адрес на управление гр.Шумен, ул.“Васил Априлов“ № 84, ет.3, ап.9, представлявано от управителя Н И К да заплати на ЦЪРКВА ПРИ ХРАМ „СВ.РОЖДЕСТВО БОГОРОДИЧНО” със седалище и адрес на управление с.Белоградец, общ.Ветрино, обл.Варна, Булстат 176260101, представлявано от протойерей Д С К сумата от 3 530лв – разноски за втората инстанция.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

 

                   ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :