РЕШЕНИЕ

 

 

 

Номер       129 / 30.04.2015 г.,                                   град Варна                                                             

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Варненски апелативен съд                                               Търговско отделение

На     десети март                                                                                      Година 2015 в публично заседание в следния състав:

 

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

                                  ЧЛЕНОВE: РАДОСЛАВ СЛАВОВ         

    АНЕТА БРАТАНОВА                           

Секретар Е.Т.

като разгледа докладваното от Ванухи Аракелян

в.т. дело номер  736             по описа за 2014 година,

за да се произнесе, взе предвид следното:       

         

Производството по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Постъпили са три въззивни жалби, както следва:

1) Въззивна жалба от ОБЩИНА ШУМЕН, представлявана от кмета К.Б.К. чрез адв. В. срещу решение № 79/30.06.2014г. постановено по т. д. № 658/2013 г. на Шуменския окръжен съд, с което е осъдена да заплати на „Д.б.” ЕООД гр. Добрич, в качеството му на цесионер на вземане по силата на Договор за продажба на вземане (цесия), сключен на 18.04.2013 г. между „В. – 6” АД гр. Шумен (в качеството му на цедент) и ищеца в настоящото производство „Д. б.” ЕООД (в качеството на цесионер), сумата от 121 523.09 лв., от които 25 789.76 лв., представляващи уважена част от предявения като частичен иск за сумата от 310 000 лева обезщетение по реда на чл. 80 от Закона за концесиите в редакцията му, действала към 18.08.2010 г., при предсрочно прекратяване на Концесионен договор № 25-01-124/10.03.2004 г., сключен между Община Шумен като концедент и конституираното в производството като трето лице помагач на страната на ответника „Вариант – 6” АД гр. Шумен, както и сумата от 95 733.33 лв., представляващи дължимата на осн. чл. 86 ЗЗД мораторна лихва върху сумата от 310 000 лева за периода от 11.11.2010 г. до 11.11.2013 г.

В жалбата се инвокират подробни съображения за неправилност на решението, поради необоснованост и незаконосъобразност, с молба за неговата отмяна. Въззивникът Община Ш. сочи доводи за нищожност на   процесния договор за цесия поради липса на предмет – чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Навежда доводи и досежно твърдяна  липса на годно за прехвърляне вземане към момента на сключване на цесионния договор, респ. твърди, че не може бъдещо вземане да е предмет на цесия.  В условията на евентуалност моли да се приеме, че не съществува процесно вземане. Намира позоваването на първоинстанционния съд на влязлото в сила решение по т.д. № 539/10г. по описа на ШОС и на породената сила на присъдено нещо по частичния иск за неправилно. Твърди още неправилност и на присъденото обезщетение, тъй като подобренията и приращенията, изразяващи се в изграждането на спортно-търговски комплекс, не са направени в изпълнение на вменени на дружество-концесионер по силата на концесионния договор задължения, от което извежда твърдян правен извод, че то няма право и на обезщетение за този обект по реда на чл. 80 ЗК.  Оспорва се и възприетото от съда тълкуване на понятието „историческа цена”, като се твърди, че с концесионния договор не е определена цена на придобиване на действително изградения от концесионера обект, чието обезщетение се претендира. Сочи, че липсва вземане, което лишава ищеца от активна процесуална легитимация да предяви настоящия иск, като намира последния за неоснователен. Навежда твърдения и за това, че с подписването на последното споразумение страните са договорили други видове обекти, но не и действително изградения от концесионера, за който обект няма договорена цена, нито задължение да го изгражда. Сочи съображения за това, че дължимата неустойка по силата на чл. 35 Договора възлиза на 424 079лв., с която следва да бъде извършено прихващането, а не приетата от съда сума в размер на 284 210,24лв. Обжалва решението и в частта за присъдената мораторна лихва, твърдейки същото за неправилно и необосновано. Претендират се разноски за двете инстанции.

В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК е постъпил писмен отговор от „Добруджа билдинг” ЕООД, в което са изложени съображения за неоснователност на въззивната жалба на Община Шумен. Моли се за неговото потвърждаване в обжалваната му част.

2) Въззивна жалба от „Д.Б.” ЕООД гр. Добрич, чрез адв. Г. В. срещу решение № 79/30.06.2014г. постановено по т. д. № 658/2013 г. на Шуменския окръжен съд, в частта, в която искът на дружеството срещу Община Ш. е отхвърлен за сумата от 284 210.24 лв., представяваща горницата над уважената част на иска по чл. 80 от ЗК от 25 789.76 лв. до претендираните 310 000 лева, предявени като частичен иск, целият за 1 380 681.86 лева, като погасена поради прихващане със сумата от 284 210.24 лв., представляваща дължимата от концесионера неустойка по чл. 35 от Концесионен договор №25-01-124/10.03.2004 г. Излага доводи за неправилност на решението в тази му част, както и изразява становище за недопустимост на обжалваното решение в частта, с която е уважено направеното от ответната страна възражение за прихващане с вземане за неустойка към трето лице – различно от ищеца, което вземане не е било ликвидно и изискуемо преди извършване на цесията. При условията на евнтуалност твърди, че дори възражението за прихващане да се приеме за допустимо, съдът се е произнесъл свръхпетитум с оглед на приетия от него размер. Поддържа и становището за нищожност на неустойката, дължима на осн. чл. 35 от Договора, като уговорена извън присъщите ѝ обезпечителни, обезщетителни и санкционни функции. Моли за отмяна на решението в обжалваната му част и уважаване на иска в пълния му размер. Претендират се разноски за двете инстанции.

В законоустановения срок по въззивната жалба не е постъпил отговор.

3) Въззивна жалба на ОБЩИНА Ш. срещу постановеното по делото допълнително решение № 111/28.10.2014г. постановено по т. д. № 658/2013 г. на Шуменския окръжен съд, с което съдът е допълнил решение № 79/30.06.2014г. постановено по т. д. № 658/2013 г. на ШОС, като е осъдил Община Шумен да заплати на „Д.Б.” ЕООД гр. Добрич и законната лихва върху главницата от 121 523.09 лв., присъдени с решение № 79/30.06.2014г., считано от датата на исковата молба – 11.11.2013 г. до окончателното заплащане на дължимите суми. Наведени са оплаквания за незаконосъобразност на решението, като се моли същото да бъде отменено. Претендират се разноски.

В законоустановения срок е постъпил писмен отговор от „Добруджа билдинг” ЕООД, с който жалбата се оспорва, намирайки допълнителното решение за правилно.

 

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по спора, в съответствие с правомощията си по чл.269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

          Предявените въззивни жалби са депозирани в преклузивния срок по чл.259, ал.1 ГПК, от надлежни страни, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и като такива са процесуално допустими.

 

По отношение депозираните въззивни жалби на «Д. Б.» ЕООД и Община Шумен срещу постановеното по т.д. № 658/2013 г. на ШОС решение № 79/30.06.2014г.:

Разгледани по същество, съдът намира същите за неоснователни по следните съображения:

Община Шумен в качеството на концедент и „В. – 6” АД, в качеството на концесионер са сключили на 10.03.2004 г. договор за концесия, по силата на който на концесионера е била предоставена концесия върху имот „Летен кинотеатър”- публична общинска собственост, за извършване на търговска дейност, а концесионерът се задължил да охранява обекта, да поддържа в изправност осветителните тела и цялата ел. инсталация, да почиства и поддържа цялата територия на обекта в добро общо състояние, да поддържа сградния фонд, съоръженията и инсталациите, както и да поддържа в изправност съществуващата и изграждаща се в периода на концесията водопроводна мрежа и ел. Инсталация (чл. 2.1 от Договора). Съгласно чл.12 от договора концедентът има право на годишно концесионно възнаграждение в размер на 6 000 лв. По силата на чл.25 от Договора концесионерът се е задължил в срок от три години да извърши инвестиции в размер на 500 000 лв., които инвестиции се разпределят, както следва: 400 000 лв. за проектиране и строителство и 100 000 лв. за благоустройство и въвеждане.  Чл.25, изр.1 от Договора предвижда и строеж на допълнителни помещения и зали. Договорът за концесия е претърпял изменения, респ. неговият предмет е бил допълван с три последващи споразумения. С първото споразумение, сключено между страните на 14.12.2005 г. страните са приели, че общият размер на инвестициите в обекта съгл. чл.25 от Договора е в размер на 2 000 000 лв., от които за проектиране и строителство – 400 000 лв., а за благоустройство и въвеждане – 1 600 000 лв.. По силата на второ споразумение от 23.02.2006 г. е изменена еднократната концесионна такса предвидена в чл. 10 от Договора, която от 10 000 лв. е увеличена на 15 000 лв. Изменение претърпява и годишното концесионно възнаграждение, като същото бива определено в размер на 9 000 лв. Със сключването на последно трето споразумение от 20.06.2008 г. чл.25.2 от Договора бива изменен, като приетото с първото споразумение от 14.12.2005 г. изменение на Договора концесионерът да направи разноски за благоустройство и въвеждане в размер на 1 600 000 лв. е допълнено, като освен  предвидените разноски за благоустройство и въвеждане в размер на 1 600 000 лв. се договаря и допълнителна инвестиция на стойност минимум 500 000 лв. за срок до 11.05.2009г.

Страните са приели и уедрен график, станал неразделна част от концесионния договор. Уедреният график предвижда първи етап от 01.06.2008 до 31.08.2008г. за подготовка на строителна площадка и поселдващи три етапа на СМР, както следва: 1)  от 01.09.2008 г. до 30.11.2008 г. за изграждане на басейн и възстановяване на трибуни, изкопни работи детски център и кафе – сладкарница; 2) от 01.12.2008 г. до февруари 2009 г. за довършителни работи сцена и гримьорни, груб строеж детски център и кафе – сладкарница и 3) от 01.03.2009 г. до 10.05.2009 г. за завършване на трибуни в готов вид и главен вход към летен театър и сцена; монтаж дограми и инсталации детски център и кафе – сладкарница; довършителни работи Комплекс „Летен кино- театър”; благоустрояване прилежащ терен.

С Разрешение за строеж №162/17.05.2006 г. Община Ш. е разрешила строежът на значителни по обем и характер СМР на територията на обекта. Върху разрешението за строеж е отбелязано, че по искане на концесионера обекта се разделя на два етапа: 1) 1-ви етап Югозападно тяло – пристройка на две нива и 2) 2-ри етап Северозиточно тяло. Същото е влязло в сила и е породило действието си за страните по договора. Издадено е и Разрешение за ползване №СТ-12-1030/19.11.2007 г. на ДНСК с възложител Община Ш., като същото касае трибуни за 600 места, фитнес зала за 40 места, солариум, сауни, парна баня, протеинов бар, боулинг, зона за билярд, кафе бар,1 зона за бърза закуска с топла кухня, помещения за масаж, съблекални със санитарно – битови помещения, зала за йога и аеробика, зала скуош /пристройка на две нива – югозападно тяло/ първи етап от стреж на Преустройство и пристройки от 657,60 кв.м. на територията на Летен театър – гр. Шумен. Изрично е указано, че строежът е изпълнен в съответствие с одобрените проекти и разрешението за строеж.

От страна на концесионера през месец април 2010г. до концендента е било отправено предложение за продължаване срока на Договора с оглед увеличените финансови задължения на концесионера по силата на подписаните двустранни споразумения между съконтрахентите и настъпилата финансово-икономическа криза в страната. Отправеното предложение е за удължаване срока на договора за концесия за 35 години, срокът за въвеждането в експлоатация на летния кинотеатър да бъде до края на 2013г., а отделно от това в случай на неизпълнение на това му задължение в посочения срок, договорът да се счита за прекратен по взаимно съгласие, при което концесионерът се отказва от плащане на каквито и да е обезщетения за извършеното строителство в обекта. Липсват данни за отговор от страна на концендента по отправеното до него предложение (последното входирано в Община Шумен на 19.04.2010г.). С нотариална покана с изх. №25-01-124/13.05.2010 г. на Община Шумен, заверена от Нотариус с №019 на Нотариалната камара и район на действие – района на ШОС (поканата с  рег. №3051/13.05.2010 г.), Община Шумен е отправила предизвестие за прекратяване на концесионния договор, считайки същия за развален с изтичането на тримесечен срок от връчването на поканата. От самата нотариална покана не става ясно кога точно е връчена, но от концесионера е отправен отговор на поканата, който е датиран като изходящ от концесионера и входиран от концедента на 22.06.2010 г. Съгласно изложеното в нотариалната покана, по констатации на комисия, назначена с решение на Общинският съвет, концесионерът не е изпълнил своите задължения по договора за концесия, в т.ч. като не е изпълнил и задължението си за заплащане на дължимото по договора годишно концесионно възнаграждение за 2009 г. и 2010 г. общо в размер на 23 318 лв., както и не е извършил инвестиции в сроковете и размерите визирани в Договора и Уедрения график. С втора нотариална покана с изх. №94-А-295/17.08.2010 г. на Община Шумен, заверена от Нотариус с №019 на Нотариалната камара и район на действие – района на ШОС (поканата с  рег. №6255/13.05.2010 г.), Община Шумен е отправила искане за доброволно предаване на Летен кино-театър и пристройка на две нива – югозападно тяло считано до 01.09.2010г., като е посочено, че в противен случай ще бъде издадена заповед за тяхното принудително изземване по реда на чл. 65 ЗОС. От съдържанието на поканата става ясно, че предходната е била връчена на 17.05.2010г. След изтичане на 3-месечния срок, даден с предизвестието за прекратяване на договора същият е прекратен, считано от 18.08.2010г.

Със Заповед № РД-25-1508/01.11.2010 г. кметът на Община Ш. е наредил имотите - обект на концесията, включително и новопостроената и въведена в експлоатация сграда, да бъдат иззети. За предаването на имота -  обект на концесията е представен протокол, съставен от служители в Община Шумен, от който е видно, че концедентът – Община Ш., е възстановила владението си върху имота на 30.11.2010 г.

На 18.04.2013 г. „В. – 6” АД гр. Шумен, в качеството му на цедент и ищеца в настоящото производство - „Д.б.” ЕООД, гр. Добрич, в качеството му на цесионер, са сключили Договор за продажба на вземане (цесия). Съгласно чл.1, ал.1 от Договора за цесия предмет на прехвърлителната сделка е вземане на „В. – 6” АД гр. Шумен „ ... към Община Шумен ... в размер на 1 380 681.86 лв., ведно с натрупаната законна лихва от 22.06.2010 г. до прехвърляне на вземането, дължимо от Община Шумен, в качеството и на концедент по Договор за концесия от 10.03.2004 г. на основание чл.80, ал.1 от Закона за концесиите.”. В договора за цесия се посочва, че правото на цедента върху вземането е признато в мотивите на Решение на ОС- Шумен по т. д. № 539/2010 г., съдебно решение № 11/17.01.2012г. по в.т.д. № 682/11г.  на АпС- Варна и определение на ВКС по т.д. № 371/2012г. Посочено е, че задължението, за което е осъден концедента по цитираното т. д. № 539/2010 г. на ШОС е предмет на договор за цесия с друго лице, поради което на „Д.б.” ЕООД гр. Добрич се цедира само остатъка от 1 380 681.86 лв. Сключеният договор за цесия е възмезден, като за вземането цесионерът се задължил да плати сумата от 1 200 000 лв. Надлежно цедентът „В. – 6” АД е изпратил уведомление до О.Ш. на основание чл.99  от ЗЗД, с което длъжникът - Община Шумен е известен (писмо с вх. №26-00-2758/30.05.2013 г.), че е извършено прехвърляне на вземането, което „В. – 6” АД има срещу Община Ш. в полза на „Д. Б.” ЕООД гр. Добрич. С нарочно писмо с вх. №26-00-2759 по вх.рег. на О.Ш. цесионерът (новият кредитор) „Д. Б.” ЕООД  е приканила длъжника О. Ш. да изпълни задължението си в размер на 1 380 681.86 лв., произтичащо по силата на закона – чл.80 от ЗК и по силата на Договора за цесия.

Така установената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Предявените искове са с правно основание чл.80 ЗК и чл. 86 ЗЗД по силата на сключен между „В. – 6” АД гр. Шумен и О. Ш.  договор за концесия от 10.03.2004 г., изменен с три последователни споразумения. Правната си легитимация „Д.б.” ЕООД  гр. Добрич извлича от сключен между него и концесионера „В. – 6” АД гр. Шумен договор за прехвърляне на вземане (цесия). Безспорно е между страните, че е налице валидно сключен договор за предоставяне на концесия. По делото не се спори относно предмета на договора за концесия, както и за неговия възмезден характер. От представените по делото доказателства, както и от факта, че не са спорни между страните, съдът приема за доказани обстоятелствата, че не са изпълнени всички инвестиции, които концесионерът е поел като задължение към концедента. Не се спори и по обстоятелството, че концесионният договор е бил предсрочно прекратен.

Спорно по делото са въпросите досежно валидността на процесния договор за цесия, както и за допустимостта, респ. основателността на възражението за прихващане от страна на ответника по иска О.Ш. с вземането за договорна неустойка по силата на чл. 35 от Договора за концесия, предвиждащ, че при неизпълнение на инвестиционната програма концесионерът дължи неустойка в размер на 30 % от стойността на договорените, но неизвършени инвестиции. Спори се относно цената на концесионния договор, относно това дали обектите предмет на изземване са включени в предмета на договора, респ. дали се дължи обезщетение за тях по реда на чл. 80 ЗК, както и как следва да се изчисли размера на дължимото обезщетение.

По възражението за нищожност на цесията поради липса на предмет, настоящият състав на ВапС приема, че същото е неоснователно по следните правни аргументи  : Предмет на цесията може да бъде всякакво вземане – парично или не, с договорен или извъндоговорен характер. Непрехвърлими по естеството си са неимуществените права и несамостоятелните имуществени права, но правата, предмет на процесния договор за цесия, не са от тези две категории. В разглеждания казус се касае за имуществени права и задължения, уредени в договора за концесия от 10.03.2004г. Вземането на ищеца произтича от двустранен договор и ответникът признава съществуването на този договор. Имуществените права и задължения несъмнено могат да бъдат прехвърляни, дори и ако са спорни. Ясно е и това, че ЗЗД не предвижда като условия за прехвърлянето им вземанията да бъдат изискуеми, да са определени по размер и с настъпил падеж. Следователно включително и неизискуемо вземане може да бъде предмет на валиден договор за цесия. Поради това, съдът намира договора за цесия за породил своето правно действие.

По делото е установено, че с Решение №88/28.05.2011 г. по т. д. №539/2010 г. по описа на ШОС, съдът се е произнесъл по частичен иск предявен от концесионера – „В. 6” АД (в настоящото производство трето-лице помагач на страната  на ищеца, цедент по цесионния договор) против концедента– О. Ш.. Съдът е осъдил О. Ш. да му заплати на „В. 6” АД на основание чл.80 от ЗК сумата от 26 000 лв., представляващи част от дължимото на ищеца обезщетение по чл.80 от ЗК за направените в предоставения на концесия имот „Летен кино-театър” гр. Шумен в съответствие с концесионния договор от 10.03.2004 г. подобрения и приращения, както и сумата от 492,53 лв., представляваща мораторна лихва върху главницата за периода от 22.06.2010 г. до датата на завеждане на исковата молба – 27.08.2010 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на завеждане на иска – 27.08.2010 г. до датата на нейното окончателно  плащане. В осъдителната част за обезщетението по чл.80 от ЗК и съответната част от претенцията за мораторна лихва решението на ШОС е било потвърдено с Решение от 17.01.2012 г. по в. т. д. №682/2011 г. по описа на Апелативен съд – Варна, което в последствие с Определение №701/25.10.2012 г. по т. д. №371/2012 г. на ТК на ВКС не е допуснато до касационно обжалване. След служебна проверка съдът установи, че поканата с изх. №25-01-124/13.05.2010 г. на Община Шумен е връчена на 17.05.2010 г.. Договорът за цесия е сключен след влизане в сила на решението, като наличието на влязло в сила решение между концесионера-настоящ цедент и концедента за вземане произтичащо от същото договорно основание по силата на чл. 80 ЗК, е упоменато и в съдържанието на цесионния договор. Спорът в настоящото въззивно производство е доколко влязлото в сила решение (което е безспорно установено), респ. настъпилата сила на пресъдено нещо се разпорстира върху целия размер на вземането за обезщетение по реда на чл. 80 ЗК срещу Община Шумен или същата има действие само по отношение на съдебно-установените правопораждащи факти, но не и върху останалия размер на вземането. В тази връзка, съдът счита, че произнасянето на съда с акт по същество, по предявен частичен иск обвързва последващия съдебен състав, който е сезиран с претенция със същото основание, между същите страни, но за размер над съдебно уважения, в хипотеза на частичен иск, със своята СПН. Силата на присъдено нещо се формира по отношение на спорното право, индивидуализирано посредством основанието и петитума на исковата молба, което в случая е идентично. Предмет на силата на присъдено нещо не е само субективното материално право, откъснато от конкретния юридически факт, въз основа на който то се претендира. В основанието на иска, се включват всички факти, очертани от хипотезиса на правната норма, въз основа на която се поражда претендираното материално право. Следователно установените с решението по частичния иск общи правопораждащи факти на спорното право се ползват със сила на присъдено нещо. Решението е влязло в законна сила преди прехвърляне вземането за обезщетение по реда на чл. 80 ЗК и безспорно е установено наличието на подобрения и приращения, както и че същите са извършени със съгласието на концедента в съответствие със сключения  договор, поради което му се дължи обезщетение при предсрочно прекратяване на концесията. Съществуващата забрана по чл. 298, ал. 1 ГПК прави непререшаем този въпрос. Ето защо, настоящият състав на съда е обвързан от предходното решение на ВАпС, относно елементите на фактическия състав, породили правото на обезщетение, включително и това, че направените подобрения и приращения са изпълнение в предоставения на концесия имот „Летен кино-театър” гр. Шумен в съответствие с концесионния договор от 10.03.2004 г., който факт се съдържа в диспозитива на съдебния акт и следователно е установен със СПН.

Договорът за прехвърляне на вземане (цесия) по същността си безспорно е форма на частно правоприемство. По силата на същия цесионерът е купил вземането на цедента-концесионер към концендента, при това с всичките му права и задължения. С други думи, „Д.б.” ЕООД гр. Добрич като правоприемник на „В. – 6” АД гр. Шумен е придобил материалното право, засегнато от правния спор, поради което е налице и процесуално правоприемство в неговите рамки. Въпреки, че по принцип законното процесуално правоприемство предполага универсално материалноправно правоприемство, то установения процесуален ред не изключва и частното правоприемство, когато последното е обусловено от сключен договор, при който определени материални права променят своя носител. От материалноправното частно правоприемство следва и процесуално. Аргументи за това могат да бъдат изведени и от изложеното в т.10б от ТР № 4/18.06.214г. на ВКС по тълк.д. № 4/13г. на ОСГТК. Ето защо, съдът приема, че е налице валидно вземане на „Д. б.” ЕООД срещу О. Ш. и дружеството е активно легитимирано да предяви иска  - предмет на разглеждане по настоящото дело.

По съображенията, изложени по-горе настоящият състав на съда приема, че субективното право на обезщетение на цесионера е налице и е основателно.

В тази връзка, спорен по делото е въпросът относно размера на претендираното от „Д.б.” ЕООД обезщетението по см. на чл. 80 ЗК, определен съобразно правилата на тази разпоредба вр. с §1 т.6 от ДР на ЗК, както и дължимата лихва за забава по чл. 86, ал. 1 ЗЗД. Спори се и относно размера на претендираното от О. – Ш. с направеното възражение за прихващане с вземане за неустойка към трето лице, в случая цедента „Вариант 6” АД.

Съобразно изложените по-горе мотиви относно влязлото с сила решение №88/28.05.2011 г. по т. д. №539/2010 г. по описа на ШОС, с което е прието, че извършените от концесионера подобрения и приращения са извършени със съгласието на концедента в съответствие със сключения  договор, поради което и му се дължи обезщетение при предсрочно прекратяване на концесията, настоящият състав на ВАпС приема че посочените обекти са предмет на договора за концесия. Извършени са значителни по обем строително-ремонтни дейности, като по смисъла и на първоначално сключеният договор на концесионера е дадена възможност да изгражда допълнителни помещения и сгради – чл.25, изр. 1 от Договора. Претендираните подобрения и приращения са извършени със съгласието на концедента в съответствие със сключения договор при изложени подробни съображения за допълнителните споразумения към него, даденото разрешение за строеж, график за следващите се СМР, писма между страните. Т.е. изпълнените от концесионера СМР са в съответствие от договореното между страните, като на осн. чл. 80, ал. 1 ЗК концесионерът има право да обезщетение за направените в съответствие с концесионния договор подобрения и приращения в размер на тяхната историческа цена след приспадане на съответните амортизационни отчисления, чиито размер не може да е по-малък от данъчно признатите амортизации за срока на концесията. Така размерът на обезщетението попада в зависимост от стойността на историческата стойност на подобренията и приращенията и величината на амортизационните отчисления.

Предявеният от „Д.б.” ЕООД иск касае претендирано обезщетение по чл.80 ЗК, като искът е предявен като частичен и е за стойността на извършените от концесионера подобрения и приращения в имота до прекратяване на договора на 17.08.2010 г., предмет на цедираното вземане. Както се съдържа в изложеното по-горе, обезщетението по смисъла на чл. 80 ЗК е за направените подобрения и приращения в размер на тяхната историческа цена след приспадане на съответните амортизационни отчисления. Според §1 т.6 от ДР на ЗК  "историческа цена" е придобивната цена, т.е. цената към момента на извършване на подобренията. Правото на ищеца на обезщетение не е поставено към момента на прекратяване на процесния договор в зависимост от други фактори като основание за прекратяване и вина за прекратяване. Правопораждащият факт е единствено предсрочното прекратяване на концесионния договор, каквото в случая е налице. Доказано е, че подобренията и приращенията, за които се търси обезщетението по чл. 80 ЗК са налице, в т.ч. са установени и по вид, а с приетото от ШОС експертно заключение е определена и придобивна им стойност. Следователно ищцовото дружество има право на обезщетение, което следва да се изчисли като придобивната стойност на изграденото към датата на изграждането му, намалена с амортизационните отчисления. Съобразно заключителната част на назначената и приета от ШОС комплексна съдебно счетоводна и техническа експертиза придобивната цена на сградата е в размер на 1 496 008.53 лв., като  начислените амортизации до 31.08.2010 г. са в размер на 159 574.24 лв., а до 31.10.2010 г. – 169 547.63 лв., съобразно които са изчислени и размерите на обезщетението по чл. 80 ЗК. Претендираната от «Д. Б.» ЕООД сума е в размер на 310 000 лв., акто законната лихва за забава е изчислена на стойност 95 733,33 лв. считано от 11.11.2010г. до 11.11.2013г. На тази основа, сумата на претендираните подобрения и приращения, настоящият съдебен състав възприема с оглед приетото по първоинстанционното дело експертното заключение относно „историческата” цена,  в размер общо на 1 496 008,53 лв., част от която е предявеният иск. Приема, че амортизационни отчисления по сградата се дължат от момента на реализиране на подобренията и приращенията до момента на прекратяване на договора през август 2010 г., тъй като считано от този момент ответникът в качеството си на концедент е имал право да отстрани концесионера от имота. Поради това ВАпС намира за установено, че сумата за обезщетяване на концесионера е 1 336 434.29 лв. Дори и намалявайки размера на последното, отчитайки факта, че вече са присъдени 26 000 лв. от главницата (предмет на иска по т.д. №  539/2010 г. по описа на ШОС), претенцията предмет на разглеждане в производството следва да се счита за обоснована в предявеният ѝ размер от 310 000 лв..

С оглед на горното, основателна се явява и акцесорната претенция по чл.86 ал.1 ЗЗД. Тъй като упражненото в процеса възражение за прихващане има правна сила за напред, то размерът на дължимата мораторна лихва следва да се изчисли върху сумата от 310 000 лв. за периода от 11.11.2010 г. до 11.11.2013 г., като същата възлиза в размер на 95 733.33 лв..

По отношение оплакванията срещу допуснатото възражение за прихващане, съдът намира следното:

Възражението за прихващане е процесуално средство за защита на ответника срещу предявения иск. Когато е надлежно заявено и своевременно извършено (вж. т. 6 ТР № 1/4.01.2001 г. по т. гр. д. № 1/2000 г., ОСГК на ВКС), то ще е допустимо даже, когато вземането не е ликвидно – това е т. нар. съдебно прихващане с неликвидни вземания. При направено възражение за прихващане съдът е длъжен да го приеме съобразно правилата на чл. 131 – 133 ГПК, и да се произнесе дори и ако вземането по направеното възражение не е ликвидно към този момент. Вземането, предявено с възражение за прихващане, става ликвидно даже преди това да не било такова, защото занапред получава качеството на присъдено нещо. Особеното в него е, че съдебното прихващане настъпва в един по-късен момент - след установяване съществуването на насрещните вземания и тяхната изискуемост със съдебното решение. От влизането му в сила на тези задължения се придава качеството "ликвидност".

Основателността на възражението за прихващане като претенция за неустойка съдът приема за доказано, доколкото между страните не е спорно, че договорени между тях инвестиции не са били извършени съобразно с договорът за концесия и последващите му изменения, поради което на осн. чл. 35 от договора концедентът има право на неустойка при неизпълнение на инвестиционната програма. Същата е уговорена в размер на 30% от стойността на договорените, но неизвършени инвестиции. Договореният размер на неустойка съдът намира за приемлив, с оглед пълния размер на обезщетението по чл. 80 ЗК, както и пазарната стойност на обектите, предмет на договора за концесия. Не е налице прекомерност на същата, която да накърнява справедливостта в стопанските отношения. Колкото до присъдения от съда размер, настоящият състав намира за правилно изчислена стойността на неустойката за неизвършените инвестиции и споделя изцяло изводите на ШОС по отношение размера ѝ, като препраща към мотивите на първоинстанционното решение на осн. чл. 272 ГПК.

Предвид изложеното по-горе, съдът намира постановеното от ШОС решение № 79/30.06.2014г. за правилно, поради което същото следва да бъде потвърдено.

Направени са искания за присъждане на съдебни разноски от въззивниците, но с оглед неоснователността на въззивните им жалби, такива не следва да се присъждат.

          По отношение жалбата на О. – Ш. срещу постановеното по по т. д. № 658/2013 г. на ШОС допълнително решение № 111/28.10.2014г., съдът намира същата за частично основателна по следните съображения:

С постановеното по т. д. № 658/2013 г. решение № 79/30.06.2014г. ШОС е уважил исковата претенция на „Д.б.” ЕООД от 310 000 лв., предявена като частичен иск, до размера от 25 789,76 лв., и е присъдил мораторна лихва в размер на 95 733,35 лв. дължима върху сумата от 310 000лв. за периода от 11.11.2010г. до 11.11.2013г. Т.е. общо сумата, която О.Ш. е осъдена да заплати на „Д. б.” ЕООД възлиза в размер на 121 523,09лв. ШОС е пропуснал да включи в диспозитива на решение № 79/30.06.2014г., че се присъжда и търсената законна лихва върху главницата, поради което по реда на чл. 250 ГПК е допълнил постановеното по делото решение.

Искането за присъждането на законната лихва върху гланицата е било своевременно направено – с предявяването на исковата молба, така че същото се явява основателно. От своя страна, претендираната законна лихва е дължима само върху сумата от 25 789,76лв., която  е уважената част от главницата по исковата претенция. За остатъка от исковата претенция, представляваща присъдената мораторна лихва, законна такава не следва да бъде присъждана. Ето защо, неправилно ШОС е присъдил законната лихва върху цялата уважена част от исковата претенция, като е осъдил О. Ш. да заплати законна лихва върху цялата сумата от 121 523,09 лв., вместо само върху сумата от 25 789,76 лв., поради което решение № 111/28.10.2014г. следва да бъде отменено като неправилно в частта, с която се присъжда законна лихва за разликата от 95 733,33лв., представляваща дължимата на осн. чл. 86 ЗЗД мораторна лихва, респ. разликата над 25 789,76 лв. до 121 523,09 лв., присъдени с решение № 79/30.06.2014г. постановено по т. д. № 658/2013 г. на Шуменския окръжен съд.

Водим от горното, съставът на Варненския апелативен съд

 

                                                Р  Е  Ш  И  :

 

          ПОТВЪРЖДАВА решение № 79/30.06.2014г. постановено по т. д. № 658/2013 г. на Шуменския окръжен съд.

          ОТМЕНЯ решение № 111/28.10.2014г. постановено по т. д. № 658/2013 г. на Шуменския окръжен съд В ЧАСТТА, с която О. Ш. е осъдена да заплати на „Д.б.” ЕООД и законна лихва за разликата над главницата от 25 789,76лв.  до 121 523,09 лв., присъдени с решение № 79/30.06.2014г. постановено по т. д. № 658/2013 г. на Шуменския окръжен съд, считано от датата на завеждане на исковата молба – 11.11.2013г. до окончателното заплащане на дължимите суми, като ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата му част, с която О.Ш. е осъдена да заплати на „Д. б.” ЕООД и законна лихва върху главницата от 25 789,76лв., считано от датата на завеждане на исковата молба – 11.11.2013г. до окончателното заплащане на сумата.

          Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                                                       2.