Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№   87/ 08.04.2014г.                                           гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

 

Апелативен съд   -  Варна                     търговско   отделение

на     единадесети март                                     Година 2014

в публично заседание в следния състав :

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: М.Недева                                                                          ЧЛЕНОВЕ:  А.Братанова

                                                                               Кр.Генковска

при секретаря : Д.Ч.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело №  741   по описа за 2013 година, за да се произнесе, взе пред вид следното :

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

          Образувано е по подадена въззивна жалба вх.№ 2838/18.01.2013г. от „Е.К.” ЕООД / с  предишно наименование „К.К.” ООД/, ЕИК ХХХХХХХХХ, със седалище и адрес на управление гр.Варна, бул.”Мария Луиза” № 24, вх.А, ет.1 ,ап.1, представлявано от управителя си Н.К., гражданин на О.К.В. и С.И., роден на ***г.  против решение № 1845/21.12.2012г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1995/2012г., с което са отменени решения на ОСС на „К.К.” ООД, проведено на 09.07.2012г. за изключване на А.М. като съдружник и за поемане на дружествените му дялове от Н.К., поради противоречие с материалния закон и решение на ОСС от 10.07.2012г. на „К. К.” ОД за промяна в наименованието на дружеството, на адрес на управление, за освобождаване  на А.М. като управител и неосвобождаването му от отговорност; приемане на нов учредителен акт; избор на Н.К. за управител на дружеството, поради нарушаване на процедурните правила за свикване и провеждане на ОС и противоречие с материалния закон по иск на А.С.М., гражданин на В., роден на *** г. във Ф., В.. Предмет на настоящото производство е и определение № 3554/03.09.2013г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1995/2012г., по жалба срещу което е образувано  в.ч.т.д. №742/2013г. на ВнАпС, прекратено и присъединено към настоящото въззивно производство за разглеждане с оглед изхода на спора пред настоящата инстанция.

          Във въззивната жалба се твърди, че обжалваното решение в частта, с която са отменени взетите на 10.07.2012г. решения от едноличния собственик на капитала Н.К.  е недопустимо, като постановено по недопустим иск, за предявяването на който ищецът А.С.М. няма надлежна процесуална легитимация. Предвид на това се иска от съда да обезсили решението в тази му част и прекрати производството по делото. По отношение на решението в частта, с която са отменени решенията на  ОСС от 09.07.2012г. се навеждат доводи за допуснати съществени  процесуални нарушения, за неправилност – необоснованост и нарушение на материалния закон. Иска се от съда решението в тази му част да бъде отменено, а исковата претенция – отхвърлена.

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

          Предварителните въпроси по допустимостта на въззивната жалба предвид надлежното представляване на дружеството са разрешение с определение № 20/09.01.2014г. и определение № 123/17.02.2014г., постановени по същото в.т.д. № 741/2013г. на ВнАпС, както и в с.з. от 18.02.2014г.

          За да се произнесе по съществото на въззива, съдът прие за установено следното :

          Исковата претенция за отмяна на решенията на ОСС на „К.К.” ООД от 10.07.2012г. за промяна в наименованието на дружеството, на адреса на управление, освобождаването на А.М. като управител и неосвобождаването му  от отговорност, приемането на нов учредителен акт, избор на Н.К. за управител на дружеството поради нарушаване на процедурните правила за свикване и провеждане на ОС и противоречие с материалния закон е недопустима поради липсата на активна процесуална легитимация за предявяването й в лицето на А.М.. Към момента на провеждане на ОСС от 10.07.2012г. ищецът М. няма качеството на съдружник, предвид на това, че на ОСС от 09.07.2012г. е взето решение за изключването му, което решение поражда незабавно действие във вътрешните отношения между ООД и съдружниците. Съгласно реш.№ 690/03.12.2008г. по т.д. № 349/2008г. на ВКС, второ т.о., постановено по реда на чл.290 ГПК и представляващо задължителна за съда практика по смисъла на т.2 от ТР 1 – 2009 – ОСГТК на ВКС конститутивният ефект на вписването по чл.140 ал.4 ТЗ  досежно изключването на съдружник намира проявление само спрямо третите лица, като взетото решение за изключване до вписването поражда действие в дружеството. А съобразно константната и безпротиворечива практика на ВКС само лице, което притежава качеството на съдружник към момента на провеждане на ОСС, чиито решения се атакуват, е активно процесуално легитимирано да предяви конститутивния иск по чл.74 ТЗ. Тъй като решението за отмяна на изключването има действие за в бъдеще, от влизането му в сила, дори и при уважен иск по чл.74 ТЗ досежно решенията на ОСС от 09.07.2012г. , ищецът А.М. пак няма да притежава процесуална легитимация за отмяна на решенията от 10.07.2012г. В процесния случай е без правно значение дали възражението за липса на процесуална легитимация е направено в срок, тъй като за процесуалната легитимация на страните, която е абсолютна процесуална предпоставка, съдът следи служебно. По изложените съображения решението в частта, с която са отменени решения на ОСС на „К.К.” ООД от 10.07.2012г. за промяна в наименованието на дружеството, на адреса на управление, освобождаването на А.М. като управител и неосвобождаването му  от отговорност, приемането на нов учредителен акт, избор на Н.К. за управител на дружеството поради нарушаване на процедурните правила за свикване и провеждане на ОС и противоречие с материалния закон следва да бъде обезсилено като постановено по недопустим иск, а производството в тази му част – прекратено.

           По иска за отмяна на решенията на ОСС от 09.07.2012г. - за изключване на А.М. като съдружник и за поемане на дружествените му дялове от Н.К. поради нарушаване на процедурните правила за свикване и провеждане на ОС и противоречие с материалния закон поради нарушаване на процедурните правила за свикване и провеждане на ОС съдът намира следното :

          Съгласно протокола от ОСС от 09.07.2012г. на „К.К.” ООД  съдружникът А.М. е уведомен за събранието с покана, връчена му лично на 06.06.2012г. чрез куриерска служба „Х. С. С.” ХХХ, В.  на адреса му във В. , при отказ за получаването й, удостоверен с подпис на получателя А.М., както и с нотариална покана  от 04.06.2012г., рег. № 4249, том 1, акт 112 по описа на нотариус П.С., с рег. № 335 на НК, връчена по реда на чл.47 ал.1 ГПК на адреса на управление на дружеството.

          Основателни са изложените в исковата молба твърдения за нередовно връчване на поканата за ОСС  на съдружника А.М. съгласно изискването на чл.139 ал.1 ТЗ: От Разписката за изпращане на пратка № 40601, съдържаща съгласно Референтната бележка на клиента нотариална покана до съдружниците на „К.К.” ООД за събрание, се установява, че същата е била доставена на г-н М., на адрес : 9, Н. У., Т., Ф. – В. на 06.06.2012г., при отказ от получаването й. Липсва минимална идентификация на получателя поне с трите му имена. От приложените към разписката доказателства – обяснения на връчителя Д.С., на директора на фирмата за експресни куриерски услуги „Х.С.С.” ООД  Б.Л., преведен текст на чл.6.37 от Правилника на В. за връчване на известия, също не се установява надлежно връчване на съдружника А.М.. В обясненията на връчителя Д.С.  се говори за „г-н М.”,  освен това тези обяснения, както и обясненията на директора на фирмата Б.Л. съдържат свидетелски показания в писмена форма, и като такива съставляват недопустимо доказателствено средство. Оспорването на подписа на получателя, отказал да получи Разписката за изпращане на пратка № 40601 не е доказано, но дори и да се приеме, че отказа е направен от ищеца А.М. липсват доказателства, че съобразно английския закон отказа се приравнява на редовно връчване, съобразно изискванията на чл.178 ал.1 ГПК. При това положение връчването на нотариална покана до А.М. за събрание на съдружниците  на „К.К.” ООД на адреса във Великобритания остава недоказано.

          Нотариална покана рег.№ 4249, том 1, акт 112 на нотариус П.С. с рег. № ХХХ на НК е връчена на 06.06.2012г. по реда на чл.47 ал.1 ГПК и на адреса на управление на дружеството – гр.Варна, бул.”Съборни” № 12.

Тя инкорпорира писмено предупреждение по чл.126 ал.3 ТЗ, с даден срок на съдружника М.  7 работни дни, считано от датата на получаването й да заплати дължимите от него допълнителни парични вноски по взети решения на „К.К.” ООД, искане за свикване на ОСС с предложен дневен ред, а в условията на евентуалност – ако не свика ОС в качеството си на управител, - покана за свикване на ОС, което ще се проведе на 09.07.2012г. с посочен дневен ред. Поканата е връчена на адреса на управление на дружеството, където съдружникът М. няма задължение постоянно да пребивава, поради което съдът приема, че и с нея ищецът не се счита редовно уведомен за събранието на 09.07.2012г., нито пък се счита получил предупреждението за изключване по чл.126 ал.3 ТЗ.

          Горната фактическа установеност налага следните правни изводи :

            Предявени са в условията на евентуалност искове с правно основание чл.74 ал.1 ТЗ вр.чл .139 ал.1 ТЗ за отмяна  на решения на ОСС на „К.К.” ООД  от 09.07.2012г. поради опороченото му свикване и провеждане – липса на отправена по надлежния ред покана за свикването му по реда на чл.139 ал.1 ТЗ, липса на писмено предупреждение за изключване на съдружника по реда на чл.126 ал.3 ТЗ, както и  иск с правно основание чл.74 ал.1 ТЗ  вр. чл.126 ал.3 ТЗ  -  за отмяна на решението за изключване, поради материалната му незаконосъобразност - липсата на действия, увреждащи интересите на дружеството.

            При така предявените искове съдът следва да провери законността на проведеното на 09.07.2012г. ОСС преди всичко досежно  процедурата по редовното му свикване и провеждане. В случай че предвидената процедура е спазена, се извършва проверка и на законосъобразността на взетите решения, която обхваща наличието на предвидените от закона

 предпоставки, за да бъде изключен съдружникът. При констатирана незаконосъобразност при свикването на ОСС, съдът съобразно трайно установената практика, следва да направи извод за незаконосъобразност на взетите на събранието решения, без да ги разглежда по същество.

          Тъй като в дружествения договор на „К.К.” ООД от 19.06.2007г. не е предвиден специален ред за свикване на ОСС, то се свиква по реда на чл.139 ал.1 ТЗ – с писмена покана, получена от всеки съдружник, най-малко 7 дни преди датата на събранието, като в поканата се посочва и дневния ред. В закона не е предвиден  начина за връчване поканата - лично, по пощата, чрез нотариална покана и др. В случая е направен опит за връчване на поканата за ОСС до съдружника А.М. чрез нотариална покана на адреса му на местоживеене във Великобритания, както и на адреса на управление на дружеството.  Пред вид направените по-горе фактически констатации за нередовно връчване на  поканата и

по двата предприети способа, съдът прави извода, че ищецът не е бил редовно уведомен за събранието от 09.07.2012г., което само по себе си опорочава провеждането му, както и взетите на него решения. Исковата претенция за отмяната им е основателна и следва да бъде уважена, без съдът да има задължение да разглежда наведените в исковата молба основания за тяхната материална незаконосъобразност.

          Като е достигнал до същия краен правен извод, първоинстанционният съд е постановил законосъобразен съдебен акт, който следва да бъде потвърден, макар и с мотиви, различни от изложените в обжалваното решение.

          Предмет на настоящото производство е  и определение № 3554/03.09.2013г. на Варненския окръжен съд по същото дело, постановено в производство по чл.248 ГПК, с което е изменено решението в частта за разноските, като „Е.К.” ЕООД / със старо наименование „К.К.” ООД/ е осъдено да заплати на А.С.М. сумата от 1 160лв разноски за първата инстанция / 160лв държавна такса и 1 000лв внесен депозит за особен представител/, на осн.чл.78 ал.1 ГПК. Определението е обжалвано от процесуалния представител на „Е.К.” ЕООД предвид обжалването на самото решение по делото.

          Пред настоящата инстанция искане за разноски в размер на 784лв / от които 500лв адв.хонорар/ е направил само въззивникът. Оспорен е подписа на Н.К. в договора за правна защита и съдействие досежно уговорения адв.хонорар, както и е направено възражение за неговата прекомерност, тъй като делото било без материален интерес. За производството и пред двете инстанции ищецът е направил разноски от 1 160лв, а ответникът – 1 284лв / 784лв за втора инст. и 500лв адв.хонорар за първа инст./ И в двата представени договора за правна защита и съдействие / пред първа инст. и пред настоящата инст./  не е посочен начина на заплащане на адв.хонорар – в брой или по банков път, което се явява в противоречие с т.1 от решението по тълк.д. № 6/2012г. на ОСГТК на ВКС. При това положение съдът намира, че надлежни доказателства за заплатен адв.хонорар не са представени, поради което искането за възстановяването му не следва да се уважи. Следователно ответникът е направил доказани разноски за двете инстанции в размер на 284лв.

          Предвид изхода на спора и съобразно правилото на чл.78 ал.1 и ал.4 ГПК на ищеца се дължат 580лв разноски за двете инстанции, а на ответника – 142лв, или изчислени по компенсация – на ищеца се дължат 438лв.

          Водим от горното, съдът

Р       Е       Ш      И       :

 

          ПОТВЪРЖДАВА решение № 1845/21.12.2012г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1995/2012г., в частта, с която  са отменени решения на ОСС на „К.К.” ООД, проведено на 09.07.2012г. за изключване на А.М. като съдружник и за поемане на дружествените му дялове от Н.К. поради нарушаване на процедурните правила за свикване и провеждането му.

          ОБЕЗСИЛВА  същото решение в частта, с която са отменени решения на ОСС от 10.07.2012г. на „К.К.” ОД за промяна в наименованието на дружеството, на адрес на управление, за освобождаване  на А.М. като управител и неосвобождаването му от отговорност; приемане на нов учредителен акт; избор на Н.К. за управител на дружеството, поради нарушаване на процедурните правила за свикване и провеждане на ОС и противоречие с материалния закон по иск на А.С.М., гражданин на Великобритания, роден на *** г. във Ф. В..

          ПРЕКРАТЯВА производството по делото в частта, с която А.С.М., гражданин на В., роден на *** г. във Ф., В. е предявил иск по чл.74 от ТЗ за отмяна на взети решения на ОСС от 10.07.2012г. на „К.К.” ОД за промяна в наименованието на дружеството, на адрес на управление, за освобождаване  на А.М. като управител и неосвобождаването му от отговорност; приемане на нов учредителен акт; избор на Н.К. за управител на дружеството, поради нарушаване на процедурните правила за свикване и провеждане на ОС и противоречие с материалния закон.

          ПОТВЪРЖДАВА решение № 1845/21.12.2012г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1995/2012г.,  изменено с определение № 3554/03.09.2013г., в частта, с която „Е.К.” ЕООД / със старо наименование „К.К.” ООД/ е осъдено да заплати на А.С.М. сумата от 438лв разноски за двете инстанции, изчислени по компенсация, като ОТМЕНЯ решението за разликата над 438лв до присъдените 1 160лв.

          Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.280 ал.1 ГПК.

         

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :