Р Е Ш Е Н И Е № 95

 

гр. Варна, 26.04..2017 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, ІІ състав, на двадесет и втори март през две хиляди и седемнадесета година в публичното заседание в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

секретар Д.Ч.                            

като разгледа докладваното от съдия Аракелян в. т. д. 741/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 258 от ГПК.

Подаденa e въззивнa жалбa от СБАЛОЗ д-р М. А. Марков – Варна“ ЕООД – гр. Варна, представлявано от управителя д-р К., чрез адв. Д.С. против решение № 773 от 26.10.2016 г., постановено по т. д. 160/2016 г. на Варненския окръжен съд, с което е отхвърлен предявеният от настоящия жалбоподател иск срещу „Весела“ ООД – гр. Варна за осъждане на ответника да заплати сумата в размер на 26 055.46 лв., представляваща остатък от извършено авансово плащане по прекратен договор от 14.07.2011 г., с предмет „СМР на бункер за линеен ускорител“, за което е издадена фактура № 633/08.08.2011 г., на основание чл. 55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД.

В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, като постановено при нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и необоснованост. Сочи, че договорът е сключен след проведена процедура по възлагане на малка обществена поръчка, поради което същият не може да бъде променян по волята на страните. Твърди, че същият е прекратен поради волеизявлението на възложителя предвид наличието на обективна невъзможност за изпълнение, свързана с отсъствието на валидно Удостоверение на изпълнителя за извършването на строежи от първа до пета категория към момента на довършване на възложените работи. Счита, че видно от представеното разрешение за строеж е налице първа категория и по отношение на довършителните работи. Инвокира доводи за неделимостта на предмета на договора, поради което счита за неправилен извода на първоинстанционния съд, че за оставащите СМР не е необходимо притежаването на Удостоверение за изпълнение на строежи от първа категория. Излага също, че не е налице основание за задържане на платения аванс. Моли за отмяна на решението и уважаване на иска. Претендира заплащането на съдебно-деловодни разноски.

В законоустановения срок е постъпил писмен отговор от въззиваемото дружество „Весела” ООД – гр. Варна, в който се сочат аргументи за неоснователността на жалбата и за правилността на решението. Инвокират се доводи за изправност на изпълнителя, предвид отсъствието на възражения за количеството или качеството на изпълнените СМР. Счита, за правилно заключението на вещото лице в частта, с която е прието, че останалата част от СМР са общи и за извършването им не е необходима по-особена професионална квалификация, за която да е издадено Удостоверение от Комисията за воденето, поддържането и ползването на Централния професионален регистър на строителите към Камарата на строителите в България. Счита, че насрещната страна не е процесуално легитимирана да предявява иска, предмет на производството. Излага подробни съображения относно отсъствието на абсолютна положителна процесуална предпоставка за допустимостта на иска, свързана с процесуалната легитимация на ищеца /въззивник в настоящото производство/, обосновани с отсъствието на качество възложител у същия. Инвокира твърдения за невъзможност за пререшаване на спора, предвид формираната сила на пресъдено нещо по гр. д. № 7536/2014 г. по описа на Варненския районен съд. Намира, че не е необходимо притежаването на Удостоверение за извършване на СМР от първа категория, поради отсъствието на такъв характер у довършителните работи. Сочи, че е налице валиден договор, като излага подробни съображения за отсъствие на прекратяване на същия. Претендира заплащането на съдебно-деловодни разноски. Няма доказателствени искания.

Настоящият съдебен състав намира, че въззивната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

В съдебно заседание процесуалният представител на въззивника поддържа жалбата. Сочи, че е налице отпаднало основание за задържане на неусвоения аванс. Счита, че е необходимо притежаването на първа категория, като изпълнителят следва да е вписан в Регистъра на строителите. Моли за отмяна на решението и присъждане на съдебно-деловодни разноски.

В откритото съдебно заседание съдът докладва постъпилата молба от процесуалния представител на въззиваемата страна, с която са изложени съображения за оставяне без уважение въззивната жалба, потвърждаване на решението и присъждане на разноски.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема за установено следното:

Съдът е сезиран посредством, предявен иск с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД за осъждане на ответника –  Весела“ ООД да заплати на ищеца – СБАЛОЗ д-р Марко Марков – Варна“ ЕООД сума в размер на 26 055.46 лв., представляваща неусвоен остатък от извършено по прекратен договор от 14.07.2011 г. с предмет СМР на бункер за линеен ускорител авансово плащане, за което е издадена фактура № 633 от 08.08.2011 г..

В исковата молба се навеждат доводи за наличие на сключен договор от 14.07.2011 г. между страните с предмет изграждане на „СМР на бункер за линеен ускорител“ с изпълнение на допълнителни конструктивни елементи в стоманобетоновата конструкция; радиационна защита; главен вход; рампа за вкарване на ускорителя, авариен изход и благоустройство на дворното пространство“. Сочи се, че същият договор е прекратен с едностранно изявление на основание чл. 30, предл. 4-то от договора, считано от 10.05.2014 г. поради  обстоятелства, възникнали след сключване на договора, свързани с липсата на вписване в Централния професионален регистър на строителя за правото на последния да извършва строежи първа категория. Твърди, че след прекратяването на договора е останал неусвоен аванс в размер на 26 055.46 лв. по фактура № 633 от 08.08.2011 г.. В уточняваща молба излага, че договорът е сключен след проведена процедура по възлагане на малка обществена поръчка по реда на НВМОП /отм./, от където извежда аргументи за невъзможността същият да бъде променян. Счита, че щом в договора не са предвидени допълнителни или непредвидени работи, такива не следва да бъдат възлагани и заплащани. Оспорва и отразеното в Протоколи № 1, 2 и 3, като твърди, че същите не са двустранно подписани и не отразяват приетата от възложителя работа. Оспорва бланкетно извършената работа, досежно съответствието й с договорената количествено-стойностна сметка към договора.

 В депозирания писмен отговор, ответникът Весела ООД оспорва предявения иск. Счита, че в изпълнение на договора са изпълнени СМР, подробно изложени в отговора. Твърди, че на 20.04.2012 г. страните са подписали протокол за корекция на количествено-стойностна сметка. Съгласно изготвената заменителна таблица към същия за изпълнение и разплащане остават СМР на стойност равна на разликата между колони № 11 и № 13 в размер на 72 376.29 лв. без ДДС. Инвокира доводи, че оставащите СМР са общи и не изискват някаква по-особена квалификация на изпълнителя. Позовава се на притежаването на Удостоверение № I-008267, валидно до 30.09.2011 г., Удостоверение № I-NV 008267, валидно до 30.09.2012 г., Удостоверение № I-NV 011140, валидно до 30.09.2013 г., всичките гореизброени за изпълнение на строежи със следния обхват: Първа група, строежи от първа до пета категория и Удостоверение № I-ТV 012373, валидно до 30.09.2014 г., за изпълнение на строежи със следния обхват: Първа група, строежи от втора до пета категория. Сочи, че към момента на фактическото извършване на СМР до спиране на строежа 20.04.2012 г., строителят е притежавал необходимото удостоверение. Твърди, че за изпълнението на оставащите СМР не се изисква първа категория. Излага аргументи, че възложителят неправилно е прекратил договора, от където извежда доводи за липсата на произведено валидно действие на прекратяването на облигационната връзка между страните. Моли за отхвърляне на иска. Претендира разноски.

В срока по чл. 372 от ГПК не е депозирана допълнителна искова молба.

В постъпилия втори отговор са наведени аргументи, че е налице промяна в страните по правоотношението, касателно страната на възложителя – Община Варна, от което извежда и допълнителни доводи за неправомерно прекратяване на договора.

Настоящата съдебна инстанция съобразява  следната фактическа установеност:

Страните не спорят помежду си и съдът, с оглед на събраните и приобщени към доказателствения материал по делото доказателства, приема за безспорно установено, че между страните е сключен договор от 14.07.2011 г. след проведена процедура по възлагане на малка обществена поръчка по реда на НВМОП /отм., с предмет „СМР на бункер за линеен ускорител“ с изпълнение на допълнителни конструктивни елементи в стоманобетоновата конструкция; радиационна защита; главен вход; рампа за вкарване на ускорителя; авариен изход и благоустройство на дворното пространство“.

Страните в чл. 30 от договора изрично са регламентирали хипотезите на прекратяване на породената между тях облигационна връзка, свързани с изпълнение на задълженията, извършване и предаване на договорената работа, по взаимно писмено съгласие между страните, настъпване на обективна невъзможност за изпълнение на възложената работа и постановяване на решение от КЗК или ВАС, с което решението за класиране на възложителя бъде отменено като незаконосъобразно.

Видно от съдържанието на писмо изх. № 661 от 10.05.2014 г., ищецът е отправил изявление за едностранно прекратяване на договора поради настъпването на обективна невъзможност за изпълнение на възложената работа по чл. 30, предл. 4-то от договора, досежно отсъствието на право на ответната страна да изпълнява строежи от първа категория, какъвто е предмета на сключения договор. Получаването на същото не се оспорва от насрещната страна.

В производството не е оспорено получаването на авансово плащане на сумата в общ размер на 71 997.24 лв. с ДДС, представляваща 30 % от общата стойност, съобразно чл. 4. 1 от договора, за което е ответникът е издал фактура № 0000000633 от 08.08.2011 г..

Вещото лице при изготвянето на заключението по съдебно-техническата експертиза е посочило, че останалите за изпълнение към 10.05.2014 г., датата на прекратяване на договора и към който момент строежът е бил спрян, считано от 20.04.2012 г., СМР са общи такива, неизискващи по-особена квалификация и знания.   

При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на съда достига до следните правни изводи:

По същество:

Основният въпрос пренесен и пред настоящата инстанция е свързан с наличието или отсъствието на прекратяване на облигационната връзка между страните поради настъпването на обективна невъзможност за изпълнение на договорните задължения от страна на дружеството изпълнител, досежно преценката за наличие на елементите от фактическия състав на предявения кондикционен иск по чл. 55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД, съобразно твърденията на ищцовата страна.

Съдът е сезиран посредством предявен иск с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД за осъждане на ответника да заплати претендираната сума, поради отпадане на основанието за получаването й, предвид твърдяното едностранно прекратяване на облигационната връзка между страните.

Безпротиворечиво в съдебната практика е прието, че третият фактически състав на непозволеното увреждане, закрепен в разпоредбата на чл. 55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД, изисква предаване, съответно получаване, на нещо като основанието е отпаднало с обратна сила /т. 1 от ППВС № 1 от 1979 г./.

Съдът при постановяване на настоящия съдебен акт съобрази, че при кондикционния иск по чл. 55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД, касаещ претенция за връщане на платена цена по развален или прекратен договор, разпределението на доказателствената тежест се определя от въведените в процеса твърдения и възражения, които са обуславящи за съществуването или за отричането на претендираните права на страните. Предвид горното, в тежест на ищеца е да докаже даването, а на ответника – основанието за получаване на даденото, т. е. наличието на съществуваща договорна връзка и изпълнение на своята насрещна престация по нея /Решение № 138 от 07.10.2009 г. по т. д. № 375/2009 г., ТК, II т. о. на ВКС, Решение № 26 от 28.02.2013 г. по т. д. № 297/2012 г., ТК, II т. о. на ВКС, Решение № 556 от 13.07.2010 г. по гр. д № 46/2009 г., ГК, IV г. о. на ВКС, Решение № 406 от 14.01.2014 г. по гр. д. № 1585/2013 г., ГК, IV г. о. на ВКС и Решение № 189 от 04.02.2014 г. по т. д. № 141/2012 г., ТК, I т. о. на ВКС, постановени по реда на чл. 290 от ГПК/.

След преценка на представените доказателства и изявленията на страните, съдът намира за безспорно установено плащането на сумата в размер на 71 997.24 лв. с ДДС по фактура № 0000000633 от 08.08.2011 г., представляваща аванс по т. 4. 1. от договора в размер на 30 % от договорената обща цена в размер на 199 992.33 лв. без ДДС или 239 990.79 лв. с ДДС.

С оглед на установеното плащане на претендираната сума, като остатъчна такава от дадения аванс по договора, насрещната страна следва да докаже фактите, изключващи правото на ищеца да прекрати договора и да получи връщане на даденото поради твърдяното отпадане на основанието за получаването.

Претенция на ищеца са основава на твърдението за отправено едностранно  изявление за прекратяване на договора поради настъпването на обективна невъзможност за изпълнение на възложената работа, свързана с неудостоверяване от страна на изпълнителя правото да изпълнява строежи първа категория, какъвто е предметът на сключения между тях договор. Видно от представените Удостоверение № I-008267, Удостоверение № I-NV 008267 и Удостоверение № I-NV 011140 дружеството-изпълнител е могло да изпълнява строежи от Първа група, строежи от първа до пета категория до 30.09.2013 г.. Изпълнението на строежа е спряно на 20.04.2012 г. по искане на възложителя.

Относно твърдяната обективна невъзможност за изпълнение, съдът достигна до следните правни изводи:

Съобразно твърденията за възникване на обостоятелства от извънреден характер след сключване на договора, следва да бъде изследван характера на същите, съобразявяйки го с изискването за полагане на квалифицирана грижа на добрия търговец /чл. 302 от ТЗ/. В доктрината се приема, че понятието обективна невъзможност се свързва с наличието на непреодолима сила /Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. С.: 2010, с. 318/. Според разпоредбата на чл. 306, ал. 2 от ТЗ за наличието на непреодолима сила следва да се установи  такова събитие, което е изключително по своя характер, непредвидимо или непредотвратимо, възникнало след сключването на договора, което прави невъзможно изпълнението на същия. От изложеното е видно, че предпоставките от фактическия състав на непреодолимата сила са следните: 1/ обстоятелство /събитие/, възникнало след сключването на договора, 2/ това обстоятелство да е непредвидено или непредотвратимо, 3/ да е от извънреден характер и 4/ да е налице причинна връзка между това обстоятелство и невъзможността за неизпълнение. В доктрината съществува разбирането, че непреодолимата сила намира своето място при отговорностите, които не почиват на наличие на вина /Конов, Т. Цит. съч., с. 202/. Предвид горното, твърдяната причина за невъзможност за изпълнение от страна на дружеството-изпълнител не представлява обективна невъзможност по смисъла на разпоредбата на чл. 306, ал. 2 от ТЗ. Следователно същата не може да бъде съотнесена и към основанията за прекратяване на договора поради настъпването на обективни обстоятелства след сключването му.

При постановяване на настоящия съдебен акт съдът съобрази също, че неделимост на задължението е налице, когато дължимото е неделимо - било по своята природа, било поради намерението на договарящите /чл. 128, ал. 1 от ЗЗД/. Неделимостта като характеристика на задължението се състои в това, че предметът на задължението не може да бъде предаден на части, а само изцяло /Решение № 146 от 06.06.2011 г. по гр. д. № 1127/2010 г., III г. о., ГК на ВКС/. С оглед на гореизложеното следва да се приеме, че са касае за неделимо задължение, което макар и да може смислово да се обособи на отделни части, страните са се стремяли към достигане на крайния резултат, предмет на процесния договор. Дори да се приеме обратното разрешение, съдът съобрази също, че отсъствието на предприети активни действия за снабдяване с необходимото удостоверение за изпълнението на първа категория строеж би могло да бъде съотнесено към евентуална субективна невъзможност за изпълнение на договора, а не обективна такава, каквато се претендира. Нещо повече, от представеното Удостоверение № I – TV 014287 /л. 279 на гр. д. № 12523/2014 г. на Варненския районен съд/ е видно, че впоследствие изпълнителят се е снабдил с необходимото удостоверение за извършване на строежи от първа до пета категория, поради което твърдяната невъзможност е преодоляна.

Съдът намира възражението на въззиваемото дружество за непререшаемост на спора поради формирана сила на пресъдено нещо по гр. д. № 7536/2014 г. по описа на Варненския районен съд за неоснователно, поради отсъствието на обективен идентитет между двете производства.

В заключение, предявеният иск по чл. 55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД е неоснователен поради наличието на съществуваща между страните договорна връзка, обуславяща задържането на исковата сума.

Предвид горното, съдът счита, че обжалваното решение е правилно и като такова следва да бъде потвърдено.

По разноските:

Съобразно изхода от спора  разноски се дължат в полза на въззиваемото дружество. Същото претендира заплащането на съдебно – деловодни разноски в размер на 1680 лв.. Предвид гореизложеното в полза на „Весела“ ООД следва да се присъди сумата в размер на 1680 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение, съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за направата им.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 773 от 26.10.2016 г. на Варненския окръжен съд, постановено по т. д. № 160/2016 г..

OСЪЖДА СБАЛОЗ д-р М. А. Марков – Варна“ ЕООД, ЕИК: 000090154, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, бул. „Цар Освободител“ № 100, представлявано от управителя Г. Л. К. да заплати на „Весела“ ООД, ЕИК: 103219192, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Жеравна“ № 7, представлявано от управителя Т. К. Д., сумата от 1 680 лева, представляваща съдебно-деловодни разноски, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховен касационнен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните по реда на чл. 280, ал. 1 от ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                        ЧЛЕНОВЕ:  1.                              

             

 

                                                                                            2.