Р Е Ш Е Н И Е   №193

23.07.2018г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на двадесет и шести юни две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                          ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Ели Тодорова, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 75 по описа на ВнАпС за 2018г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на „Старт АД - гр. София, представлявано от Изпълнителния директор Жельо Желязков, подадена чрез адв. М.Н. ***, срещу решение № 198/28.11.2017г., постановено по т. д. № 24/2017г. по описа на Добрички окръжен съд, с което е отхвърлен предявеният иск от въззивника срещу „Водоснабдяване и канализация Добрич“ АД - гр. Добрич, представлявано от изпълнителния директор П К, с правно основание чл. 55, ал. 1, предл.1 ЗЗД, за присъждане на сумата 139 423.22 лв. като дадена при начална липса на основание.

Поддържайки доводи за неправилност на решението въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с което предявеният иск да бъде уважен за сумата 128 278.13 лв. Инвокирани са оплаквания за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на процесуалния закон, съставляващи неправилно разпределение на доказателствената тежест и необсъждане на събрани доказателства, както и за необоснованост.

Процесуалният представител на „Водоснабдяване и канализация Добрич“ АД е депозирал отговор в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, в които е изразено становище за неоснователност на въззивната жалба, с подробно изложени доводи и съображения.

Жалбата е подадена в срок, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалване, и е процесуално допустима. Същата е преценена като нередовна от настоящия състав съгласно определение № 171/13.03.2018г., с което производство е оставено без движение, като на въззивника са дадени указания по чл. 262, ал. 1 и чл. 101 във вр. чл. 267 ГПК и срок за изпълнение. Предвид изявленията на процесуалния представител на въззивника в молби вх. № 1968/30.03.2018г. и 24.04.2018г., с които е уточнен петитумът на жалбата, предмет на въззивен контрол е решението на ДОС в частта, с което е отхвърлен осъдителният иск с правно основание чл. 55, ал. 1, предл.1 ЗЗД, за сумата 128 278.13лв., респ. същото е частично обжалвано и е влязло в сила в отхвърлителната част за разликата над 128 278.13 лв. до 139 423.22лв.

След уточняване петитума на въззивната жалба, с определение № 367/05.06.2018г. е оставена без движение исковата молба, по която е било образувано производството, на основание чл. 129, ал. 2 във вр. ал. 4 и чл. 127, ал. 1, т. 4 и т. 5 ГПК, предвид обстоятелството, че между същите страни е приключило предходно съдебно производство по т. д. № 86/2015 г. по описа на ДОС, с постановено по което решение е уважен частичен иск на „Старт АД срещу „ВиК Добрич“ АД с правно основание чл. 55, ал. 1, пр.1 от ЗЗД, за връщане на платени при липса на основание суми по фактури, част от които съвпадат с процесните двадесет, посочени в Таблица 3 от исковата молба. На ищеца са дадени указания и едноседмичен срок да посочи каква част от сумата по всяка една от процесните двадесет фактури се претендира за връщане в това производство на посоченото основание - платена при начална липса на основание разлика между цена /без санкции/ за отвеждане и пречистване на отпадъчни води за 1 куб. и фактурираната цена от ответника за замърсеност ІІ и ІІІ степен, конкретно поради наличие на сулфати в отпадъчните води, като се съобразят посоченият общ размер на иска – 128 278.13 лв., и присъдените сумите по предходното приключило съдебно производство по частичен иск.

В изпълнение на определение № 367/05.06.2018г. е постъпила уточняваща молба на „Старт“ АД - гр.София, в която се заявява частичен отказ от иска за сумата над 87 452.32 лв. до първоначално обжалвания размер от 128 278.13 лв., с ДДС. С влязло в сила протоколно определение от 26.06.2018г. обжалваното решение № 198/28.11.2017г.  на ДОС е обезсилено за разликата над 87 452.32 лв. до 128 278.13лв., поради отказ от иска, и съответно производството по иска и по жалбата е прекратено в тази част.

Като краен резултат от частичното прекратяване на производството по иска и по жалбата, предмет на разглеждане в настоящото въззивно производство е осъдителен иск за връщане на сумата 87 452.32 лв., като общ размер на претендирани за присъждане суми като платени при начална липса на основание по 18 бр. фактури, а именно: фактура № 1110093512/09.02.2012г.; фактура № 1110094962/06.03.2012г.; фактура № 1110096943/04.04.2012г.; фактура № 1110098592/04.06.2012г.; фактура № 1110100317/05.06.2012г.; фактура № 1110103215/25.07.2012г.; фактура № 1110103802/08.08.2012г.; фактура 1110104366/17.08.2012г.; фактура № 1110105380/11.09.2012г.; фактура № 1110106837/04.10.2012г.; фактура № 1110108585/05.11.2012г.; фактура № 1110110515/10.12.2012г.; фактура № **********/04.01.2013г.; фактура № **********/05.02.2013г.; фактура № 1110115025/08.03.2013г.; фактура № 1110116722/03.04.2013г. и фактура № 1110126486/03.10.2013г. Посочените в уточняващата молба с вх. № 3817/22.06.2018г. размери на претендираните от ищеца вземания в настоящото производство по всяка от фактурите съставлява разлика между цена /без санкции/ за отвеждане и пречистване на отпадъчни води за 1 куб. и фактурираната цена от ответника за замърсеност ІІ и ІІІ степен, поради наличие на сулфати в отпадъчните води, от която е приспадната присъдената сума на същото основание по съответната фактура с решението по предходното приключило съдебно производство по т. д. № 86/2015 г. по описа на ДОС.

В съдебното заседание, в което е докладвана молбата за уточнение размера на иска, процесуалният представител на „ВиК Добрич“ АД заявява, че посочените размери по отделните фактури съвпадат със заключението на втората проведена експертиза в първата инстанция / с разлики в стотинки/, но по същество се оспорва основателността на иска въз основа на релевираните пред първата инстанция твърдения за наличие на други основания за плащане на исковите суми, различни от замърсяването със сулфати на отпадъчните води от производствената дейност на ищеца.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС съобрази следното:

Решението на ДОС е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност. В обжалваната част същото е постановено при наличие на всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск, поради което е допустимо. Процесуалната пречка за допустимостта на производството по смисъла на чл. 299 ГПК относно вече присъдената част от процесното вземане с влязло в сила решение № 127/10.07.2015г. по т. д. № 86/2015г. по описа на ДОС е преодоляна в резултат на направения от ищеца пред въззивната инстанция отказ от иска и съответно обезсилване на първоинстанционното решение в недопустимата му част.

От фактическа страна е безспорно установено, че ищецът „Старт” АД е потребител на ВиК услуги, предоставяни от „Водоснабдяване и канализация” ЕООД - гр. Добрич, като отношенията между дружествата се регулират от законови разпоредби и от общите условия на ВиК оператора. На основание чл. 27, ал. 1 от Наредба № 4/2004г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационни системи, ВиК операторът е задължен да осъществява контрол върху канализационните системи и върху количеството и качеството на изпусканите отпадъчни води в канализационната система, чрез измерване, вземане и анализиране на проби и налагане на санкции при превишаване на допустимите норми за замърсяване. В изпълнение на това задължение върху отпадъчните води от производствената дейност на потребителя „Старт” АД се извършва мониторинг за наличието на вещества, количеството на които се контролира от акредитирана съгл. сертификат 167ЛИ/11.03.2009г „Изпитвателна лаборатория” при „ВиК Добрич” ЕООД Добрич, обслужваща съответната територия. Дейността на лабораторията е свързана с вземане на проби и изпитване на питейни, повърхностни, подземни и отпадъчни води. В обхвата на издадения сертификат не е включена акредитация за изследването на отпадъчни води за наличие на сулфати. Това е направено със Заповед № 257/20.05.2014г., издадена след исковия период, чиито краен момент е 13.10.2013г.

С влязло в сила решение по предходно съдебно производство по т. д. № 86/2015 г. по описа на ДОС, е уважен частичен иск на „Старт АД срещу „ВиК Добрич“ АД с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД, за връщане на платени при липса на основание суми по фактури, част от които съвпадат с процесните двадесет, посочени в Таблица 3 от исковата молба. Установените с решението по частичния иск общи правопораждащи факти на спорното право се ползват със сила на пресъдено нещо. Тъй като за уважаването на частичния кондикционен осъдителен иск за парично задължение на ВиК оператора към потребителя за връщане на сума, включващо част от платена цена за ВиК услуги по всяка от процесните фактури, формирана като разлика между дължима цена /без санкции/ за отвеждане и пречистване на отпадъчни води за 1 куб. и фактурираната цена от ответника за замърсеност ІІ и ІІІ степен, е направен извод за липса на основание за плащане, съставляващо замърсяване на отпадъчние води на потребителя със сулфати, решението се ползва със сила на пресъдено нещо за този общ правопораждащ факт в настоящия процес, в който се претендира / след частичен отказ от иска/ неприсъдената част от вземането.

Доколкото в настоящия процес процесуалният представител на ответника отново изрично възразява срещу основателността на иска с твърдения за друго основание за плащане, а именно че през процесния период санкции и цена за пречистване за замърсеност ІІ и ІІІ степен не са начислявани само за наличие на сулфати, а и за олово и неразтворени вещества, както и за отклонения в pH, ХПХ и други наличности в отпадъчните води от производствената дейност на потребителя на ВиК услуги, настоящият състав намира за необходимо да посочи, че релевираните обстоятелства не се установяват от събраните по делото доказателства. Нито един от представените протоколи за изпитване, издадени от „Изпитвателна лаборатория” при „ВиК Добрич” ЕООД не съдържа данни за установява на сочените от ВиК оператора други замърсители / с изключение на един от протоколите, установяващ отклонение в pH, но той е съставен при изследване на отпадъчни води преди исковия период и се явява ирелевантен/.

По иск с правно основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД разпределението на доказателствената тежест се определя от въведените в процеса твърдения и възражения, които са обуславящи за съществуването или отричането на претендираните права от страните. При фактически състав по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за връщане на нещо, получено без основание, ищецът следва да въведе твърдение и докаже факта на предаване на вещ, респ. плащане на парична сума, а ответникът – основание за получаването или за задължането на полученото. Плащането на паричните суми от ищеца по съставените от ответника „ВиК Добрич” ЕООД процесни фактури не е спорно между страните и се установява от събраните доказателства. Ответникът не установява основание за получаването или задържане на сумите в заявения размер, предмет на въззивното производство, които, съгласно заключението на проведената в първоинстанционното производство, съставлява общ сбор от разлика между цена /без санкции/ за отвеждане и пречистване на отпадъчни води за 1 куб. и фактурираната цена от ответника за замърсеност ІІ и ІІІ степен, от която е приспадната присъдената сума на същото основание по съответната фактура с решението по предходното приключило съдебно производство по т. д. № 86/2015 г. по описа на ДОС.

Изложеното мотивира въззивния съд за крайния правен извод, че предявения иск е доказан по основание и размер.

Поради противоречивите крайните правни изводи на двете съдебни инстанции по същество за част от предмета на спора, първоинстанционното решение подлежи на отмяна в частта, с която искът е отхвърлен за сумата 87 452.32 лв., както и в частта, с която са присъдени съдебно – деловодни разноски на ответника, като се постанови друго съобразно изводите на въззивния съд, за присъждане на сумата, ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба.

По въпроса за отговорността за разноски за първа и въззивна инстанции

Искания за присъждане на съдебно - деловодни разноски са направени от процесуалните представители на двете страни във всяка от инстанциите. С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК ответникът дължи на ищеца репариране на направените в производството пред двете инстанция разноски съразмерно с уважената част от исковете – 9 348.79 лв. за първа инстанция и 1944.75 лв. за въззивна инстанция. Доказателства за направени от въззивника разноски за адвокатско възнаграждение по приложения списък по чл. 80 ГПК не са представени до приключване на устните състезания в настоящата инстанция, при което този разход не е включен при формиране на задължението. Ищецът носи отговорност за направените от ответника разноски, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК, съразмерно с отхвърлената част от исковете, в размер на 4 242.46лв. за първа инстанция, а за въззивна инстанция не са представени доказателства за направени разноски. Като краен резултат, по насрещните задължения за разноски, въззиваемото дружество следва да бъде осъдено да заплати на въззивника сумата 7051.08 лв.

Воден от горното, ВнАпС, І- ви състав,

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение № 198/28.11.2017г., постановено по т. д. № 24/2017г. по описа на Добрички окръжен съд, в частта, с която е отхвърлен предявеният иск от Старт АД - гр. София, ЕИК 124712007, срещу „Водоснабдяване и канализация Добрич“ АД - гр. Добрич, ЕИК 834026369, представлявано от изпълнителния директор Петър Калчев, с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, за присъждане на сумата 87 452.32 лв., като дадена при начална липса на основание, както и в частта, с която „Старт АД - гр. София, ЕИК 124712007, е осъдено да заплати на „Водоснабдяване и канализация Добрич“ АД - гр. Добрич, ЕИК 834026369, сумата 11 380 лв. – съдебно – деловодни разноски, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА Водоснабдяване и канализация Добрич“ АД - гр. Добрич, ЕИК 834026369, представлявано от изпълнителния директор Петър Калчев, да заплати на „Старт АД - гр. София, ЕИК 124712007, сумата 87 452.32 лв., представляваща общ размер на платени при начална липса на основание суми по 18 бр. фактури, а именно: фактура № 1110093512/09.02.2012г.; фактура № 1110094962/06.03.2012г.; фактура № 1110096943/04.04.2012г.; фактура № 1110098592/04.06.2012г.; фактура № 1110100317/05.06.2012г.; фактура № 1110103215/25.07.2012г.; фактура № 1110103802/08.08.2012г.; фактура 1110104366/17.08.2012г.; фактура № 1110105380/11.09.2012г.; фактура № 1110106837/04.10.2012г.; фактура № 1110108585/05.11.2012г.; фактура № 1110110515/10.12.2012г.; фактура № **********/04.01.2013г.; фактура № **********/05.02.2013г.; фактура № 1110115025/08.03.2013г.; фактура № 1110116722/03.04.2013г. и фактура № 1110126486/03.10.2013г., съставляващи разлика между цена /без санкции/ за отвеждане и пречистване на отпадъчни води за 1 куб. и фактурираната цена по всяка от фактурите за замърсеност ІІ и ІІІ степен, от която е приспадната присъдената част на същото основание по съответната фактура, с влязло в сила решение № 127/10.07.2015г. по т. д. № 86/2015г. по описа на ДОС, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба – 06.02.2017г., до окончателното погасяване на задължението, както и сумата 7051.08 лв., представляваща съдебно – деловодни разноски за две инстанции, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК

В останалата част решението на ОС – гр. Добрич е влязло в сила.

 

Решението на въззивния съд подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.