Р  Е  Ш  Е  Н  И   Е

                                             № 180

                            гр. Варна, 16.07.2019г.

                             В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на двадесет и първи май, през две хиляди и деветнадесета година в състав:

                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ : РАДОСЛАВ СЛАВОВ

                                              ЧЛЕНОВЕ : ДАРИНА МАРКОВА

                                                                    МАРИЯ ХРИСТОВА

при секретаря  ДЕСИСЛАВА ЧИПЕВА, като разгледа докладваното от съдия Р.Славов в.т.д.№75 по описа за 2019г. на ВАС, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

  С решение № 930/04.12.2018год., по т.д. № 1023/2017год. по описа на ВОС, съдът е: Осъдил „Елемент 9“ ООД, ЕИК 103899112, със седалище и адрес на управление гр. Варна, да заплати на Й.Д.Й., ЕГН ********** и П.Д.Й., ЕГН ********** ***, сумата от 50 000,00  евро, или по 25 000,00  евро на всеки от тях, като получена на отпаднало основание – прекратен предварителен договор за покупко-продажба и строителство на недвижим имот от 30.09.2010 г., сключен между починалата в хода на процеса П П Й, ЕГН **********, бивш жител ***, и „Елемент 9“ ООД, на основание чл. 55, ал. 1, предл. 3-то от ЗЗД, ведно със законната лихва считано от датата на подаване на исковата молба – 07.08.2017 г. до окончателното изплащане на задължението, на осн. чл. 86, ал. 1 от ЗЗД: Отхвърлил е иска на Й.Д.Й. и П.Д.Й. за заплащане на разликата от присъдената сума до предявения размер от 88 500,00 евро, като получена на отпаднало основание, както и за сумата от 58727,89 лева представляваща законна лихва за забава върху претендираната главница за периода от 07.04.2014 г. до 07.08.2017 г.: Осъдил е „Елемент 9“ ООД, ЕИК 103899112, да заплати на Й.Д.Й. и П.Д.Й., сумата 7826,44 лева разноски  за производство на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК.

Недоволно от решението е останало ответното дружество „Елемент 9“ООД, което го обжалва чрез процесуален представител в неговите осъдителни части. 

Счита решението за неправилно в обжалваната част поради  нарушение на процесуалния и материалния закон и необоснованост на същото, по изложени съображения, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново, с което исковете да бъде отхвърлени изцяло.

Конкретно, в жалбата се твърди, че ответното дружество е направило възражение за нищожност на предварителния договор, както и че купувача е  неизправна страна по него, ведно с претенция за прихващане с дължимата неустойка, които неправилно са оставени без уважение.

Нищожността на договора следва от противоречие със закона –чл.26 ЗЗД-поради неспазената форма на договора /не е спазено изискването на чл.189 ГПК/.  По делото е безспорно установено, че лицето е било незрящо, като съдът правилно е приел, че лицето е сляпо. За това, изводът  на съда, че разпоредбата на чл.189 ал.1 и ал.2 ГПК е неправилен.

В евентуалност се твърди неизправност на купувача по сключения договор, понеже не е изплащал суми повече от 30 месеца от датата на изискуемоста им. Сочи, че не са събрани данни, които да оборят становището на ответното дружество, че договорът е прекратен по вина на купувача чрез изпратена нотариална покана, като е констатирано, че същата е редовно връчена на 7.4.2014год. по реда на чл.47 ГПК. За това счита за неправилен извода на съда, че не е възникнало правото на продавача да развали договора по реда на чл.3.7 от същия, и да задържи задатъка от 24 000евро.

Относно възражението за неустойка: Съгласно сключения договор, при прекратяването му по вина на купувача, той дължи неустойка в размер на 24 000евро, като счита, че след като са уважени исковите претенции, следва да се уважат и претенциите на ответника за неустойка по чл.92 ЗЗД. В допълнение са изложени и съображения за изтекла погасителна давност, относно правото на ищците за разваляне на договора.

С жалбата се иска отмяна на решението и отхвърляне на исковете.

С жалбата е направено следното доказателствено искане:

Да бъде допусната съдебно-графологична експертиза, вещото лице да даде заключение: Подписа, положен под Предварителен договор от 30.09.2010год. от А И А ли е изпълнен. Искането се прави на основание чл.266 ГПК, като се твърди, че искането  не е било уважено от окръжния съд.

Жалбата отговаря на изискванията на чл.260 и чл.262 ГПК и е допустима.

Насрещните по жалбата страни- Й.Д.Й. и П.Д.Й., чрез писмен отговор на процесуален представител, оспорват жалбата като неоснователна, по изложени съображения.

За съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на въззивното дружество.

Въззиваемите страни чрез процесуален представител, оспорват жалбата като неоснователна.

В подкрепа на изразените старновища са представени и писмени бележки от процесуалните представители на страните.

По жалбата съдът събрази следното:

 Производството по делото е образувано въз основа на искова молба, подадена от П П Й, починала в хода на процеса, като на основание чл. 227 от ГПК производството е продължило с участието на универсалните правоприемници – наследници по закон- Й.Д.Й. и П.Д.Й., срещу „Елемент 9“ ООД, ЕИК 103899112, за осъждане на ответното дружество да заплати на ищците сума в размер на 88500.00 евро, ведно със законната лихва считано от датата на подаване на исковата молба – 07.08.2017 г., като получена на отпаднало основание – развален предварителен договор за покупко-продажба и строителство на недвижим имот от 30.09.2010 г.

Твърди се в исковата молба, че на 30.09.2010 г. между ищцата и ответника „Елемент 9“ ООД бил сключен предварителен договор за покупко-продажба и строителство на недвижим имот, по силата на който ответното дружество се задължило да построи и прехвърли в собственост на П Й недвижим имот – апартамент № 12 с площ 164,47 кв.м., находящ се на ет. 5 и 6 в жилищна сграда с административен адрес гр. Варна, ул. „Мануш войвода“ № 11, ведно със съответните идеални части от общите части на сградата и правото на строеж, както и паркомясто № 9 с площ 35,72 кв.м. на ниво сутерен и 35,72 кв.м. ид.ч. от поземления имот целият с площ 259,00 кв.м. Договорена била обща продажна цена в размер на 120000,00 евро, платима на части в размери и срокове, определени в т. 2.6 и 2.7 от договора. П Й заплатила срещу разписки следните суми: 19000,00  на 01.09.2010 г.; 20000,00 евро на 30.09.2010 г.; 11000,00 евро на 12.10.2010 г.; 28500,00 евро на 18.11.2013 г.; 5000,00 евро на 25.11.2013 г.; 5000,00 евро на 28.01.2014 г. Твърди се, че след като през 2012 г. разбрала, че имотът е ипотекиран в полза на Райфайзенбанк, се договорила с управителя на ответното дружество А А да продължи плащанията след заличаване на ипотеката. През 2013 г. управителят и́ казал, че ипотеката е заличена и Й продължила да плаща. На 07.04.2014 г. с нотариален акт за покупко-продажба имотите, предмет на предварителния договор били продадени от ищеца на трето лице – И Б. П. Ищците считат, че с извършената продажба изпълнението на сключения предварителен договор е станало обективно невъзможно, в резултат на което на 07.04.2014 г. договорът е развален по право. С развалянето на договора отпаднало основанието, на което са платени сумите в общ размер на 88500 евро, и същите са станали изискуеми от датата на прекратяване на договора.

Ответното дружество оспорва иска по основание и размер. Прави възражения за нищожност на предварителния договор от 30.09.2010 г. Изтъква противоречие със закона – чл. 189 от ГПК и липса на съгласие. В евентуалност възразява, че предварителният договор е прекратен по вина на купувача П Й, която била неизправна страна по договора. Изявлението за прекратяване на договора ответникът отправил с нотариална покана, която била връчена на 07.04.2014 г. по реда на чл. 47 от ГПК. В тази връзка оспорва прекратяването на договора да е настъпило по вина на продавача или поради невъзможност за изпълнение. Възразява, че купувачката П Й е била в забава за плащане на: вноска в размер на 24000 евро с падеж 31.12.2010 г., която е продължила до 28.11.2013 г.; вноска в размер на 36000 евро с падеж 27.05.2011 г. (дата на издаване на акт. обр. 15), която е продължила до 07.04.2014 г. – датата на прекратяване на договора; вноска в размер на 10000 евро с падеж 29.08.2011 г. (дата на издаване на акт. обр. 16), която е продължила до 07.04.2014 г. – датата на прекратяване на договора. Сочи, че за посочените периоди забава купувачката му дължи законна лихва в размери съответно: 7179,19 евро, 10583,79 евро и 2673,83 евро. Освен това счита, че за същите периоди на забава върху посочените суми съгласно чл. 3.7 от договора купувачката му дължи и неустойка в размер на 0.1 % от общата цена по договора на ден, но не повече от 10 % или, съответно: 12000 евро, 12000 евро и 11436 евро. С оглед забавата на купувача по договора възразява, че повече не е имал интерес от изпълнението и е прекратил действието му с едностранно волеизявление като е задържал сумата от 24 000 евро, представляваща неустойка по договора. Същевременно твърди, че купувачката му е дължала още сума в размер на 35 436 евро неустойка, поради което претенцията би могла да има основание евентуално за разликата над 59436 евро до сумата 88500 евро. Сочи, че е завършил обекта предмет на договора по вид и качество, съответстващо на уговореното като е вложил материали на по-висока стойност от договореното.

Във връзка с възражението за нищожност на договора поради противоречие със закона изтъква, че купувачката поради липса или намалено зрение както и поради неграмотност не е можела да се подписва освен чрез полагане на пръстов отпечатък, което е сторено при подписване на договора и разписките, но при неспазване на изискването на чл. 189, ал. 1 от ГПК документите да бъдат приподписани от двама свидетели. Относно второто възражение за нищожност-липса на съгласие:-Твърди се, че предварителния договор не е подписан от представляващ дружеството.

При условие на евентуалност – в случай че не бъде уважено възражение за нищожност на предварителен договор за покупко-продажба и строителство на недвижим имот от 30.09.2010 г., ответникът е предявил възражение за прихващане от „Елемент 9“ ООД, ЕИК 103899112, срещу Й.Д.Й. и П.Д.Й. на сумата 35 436 евро, представляваща общ размер на претендирана на основание чл. 3.7 от предварителния договор от 30.09.2010 г. неустойка за забава в размер на 0.1 % от стойността на имота на ден, но не повече от 10 % или, в размери и за периоди както следва: 12000 евро за периода от 01.01.2011 г. до 28.11.2013 г.; 12000 евро за периода от 28.05.2011 г. до 07.04.2014 г.; 11436 евро за периода от 30.08.2011 г. до 07.04.2014 г., и задатък в размер на 24000 евро, или общо 59436 евро, със сумата предмет на исковата претенция за главница в размер на 88500.00 евро.

Ищците са подали становище по отговора на исковата молба, с което не оспорват факта, че П Й е била със силно намалено зрение към 2010 г., като увреждането се изразява в „дегенеративна пълна слепота на лявото око и намалено зрение на дясното око“. Не оспорват, че същата се е подписвала с полагане на отпечатък от палец на дясната ръка, но твърдят, че е била грамотна. По възражението за прекратяване на договора по вина на купувачката оспорват същото, като твърдят, че нотариалната покана е била получена лично на 11.04.2014 г. като към тази дата имотът вече е бил продаден. Възразяват, че при разваляне на договора, дори това да е станало по вина на П Й, последната не дължи неустойка за забава.

Съдът приема за установено следното:

От приетия като доказателство по делото заверен препис от предварителен договор за покупко-продажба и строителство на недвижим имот от 30.09.2010 г. се установява, че ответното дружество „Елемент 9“ ООД се задължило да построи и прехвърли в собственост на П Й недвижим имот – апартамент № 12 с площ 164,47 кв.м., ет. 5 и 6, в новострояща се сграда в гр. Варна, ул. „Мануш войвода“ № 11, ведно със съответните идеални части от общите части на сградата и правото на строеж, както и паркомясто № 9 с площ 35,72 кв.м. на ниво сутерен и 35,72 кв.м. ид.ч. от поземления имот целият с площ 259,00 кв.м. Договорена била обща продажна цена в размер на 120000,00 евро, платима на части в размери и срокове, определени в т.т. 2.6 и 2.7 от договора, както следва:  при подписване на договора – 39 000,00 евро, от които 24 000 евро се считат за капаро /задатък/; 11 000 евро до 15.10.2010 г.; 24 000 евро до 31.12.2010 г.; 36 000 при издаване на акт образец 15; 10 000 евро при издаване на Разрешение за ползване. Страните са договорили правото на собственост върху обекта да се прехвърли на купувача едновременно с плащането на последната вноска от цената. От представения анекс от 30.09.2010 г. към предварителния договор от същата дата, както и от т. 1.4 на самия договор, се установява, че в момента на подписване на договора и анекса сградата е била изградена в груб строеж. За купувача е положен подпис и отпечатък от палец на л. 1, 3 и 5.

От приетите по делото заверени преписи от разписки за изплатени суми от 01.09.2010 г., 30.09.2010 г. и 12.10.2010 г. се установява, че на посочените дати П Й е заплатила на ответното дружество на основание посочения предварителен договор съответно сумите 19000,00 евро, 20000,00 евро и 11000,00 евро. На първите две разписки освен подпис е положен и отпечатък от палец на купувача.

Във връзка със своевременно предприето от ответника оспорване автентичността на подписа на управителя на „Елемент 9“ ООД върху процесния договор и върху горепосочените разписки с твърдение, че подписите върху договора не са положени от управител на ответното дружество, че същото изобщо не е получавало каквито и да било суми от ищцата, по делото е прието заключение на вещо лице по допусната съдебно-почеркова експертиза, от което се установява, че автор на подписите, положени от името на ответното дружество върху оспорените документи – предварителен договор за покупко-продажба и строителство на недвижим имот от 30.09.2010 г. и разписки от 01.09.2010 г., 30.09.2010 г. и 12.10.2010 г., е управителят на ответното дружество А И А. Обстоятелстовто, че управителят А И А е автор на подписите положени върху предварителния договор за покупко- продажба се установява и от допуснатата от въззивната инстанция СГЕ.

От приетото по делото заключение вх. № 18029/18.06.2018 г. на допусната по искане на ответника съдебно-графологична експертиза се установява, че подписите, положени върху предварителен договор за покупко-продажба и строителство на недвижим имот от 30.09.2010 г. и разписки от 01.09.2010 г., 30.09.2010 г. и 12.10.2010 г. са положени от П Й.

Според прието Решение на ТЕЛК П Й е била със силно намалено зрение, като увреждането се изразява в „дегенеративна пълна слепота на лявото око и намалено зрение на дясното око“.

Според Разрешение за строеж № ХХ6 от 14.10.2009 г. на Община Варна и Удостоверение № 124 от 23.08.2011 г. за регистриране въвеждане в експлоатация на строеж издадено от Община Варна, се установява, че жилищната сграда с административен адрес гр. Варна, ул. „Мануш войвода“ № 11, в която се намира процесното жилище, е завършена и въведена в експлоатация на 23.08.2011 г.

От представена от ищците и приета като доказателство без възражение справка по лице в СВп-Варна /л.19/ се установава, че ответното дружество „Елемент 9“ ООД е учредило върху  имота предмет на  предварителен договор за покупко-продажба и строителство на недвижим имот от 30.09.2010 г – апартамент № 12 с площ 168,700 кв.м., ет. 5 , в новострояща се сграда в гр. Варна, ул. „Мануш войвода“ № 11, .същия договорна ипотека-на 04.05.2012год. Според справката ипотеката е заличена на 28.03.2014год.

Видно от Нотариален акт № ХХ, том XXVIII, дело ХХХХ/ХХХХг., вх. peг. № 9789/16.5.2011 г. по описа на АВ, наследодателката на ищците П Й е придобила от ответника апартамент № 9 на пети етаж в същата сграда на цена от 19 000,00 евро, като поради невъзможност да изпише саморъчно имената си е положила отпечатък от десен палец /стр.76/.

От приетия като доказателство нотариален акт № ХХ, том II, рег.№ 3374, дело № ХХХ от ХХХХ г. по описа на нотариус рег. № 363 на НК /стр.20/, се установява, че апартамент № 12 с площ 164,47 кв.м., находящ се на ет. 5 и 6 в жилищна сграда с административен адрес гр. Варна, ул. „Мануш войвода“ № 11, предмет на сключения между страните предварителен договор от 30.09.2010 г., е продаден от ответното дружество на трето лице – И Б П на 07.04.2014 г. на цена от 40 000 евро.

Установява се  от нотариална покана /стр.116/ с peг. № 1053/2014 г., том 1, номер 26 на нотариус И О, че ответното дружество е поканило П Й да заплати в срок до 01.04.2014 г. остатъка от дължимата цена по предварителен договор от 30.09.2010 г. в размер на 70 000,00 евро от общо дължими 120 000,00 евро. Изрично е посочено, че при неплащане на сумата в посочения срок, ще счита договора за прекратен по нейна вина във вр. с чл.3.7.1. от сключения договор. Нотариусът е удостоверил връчване на поканата на 07.04.2014 г. по реда на чл. 47 от ГПК чрез залепване на уведомление. Същевременно, видно от приложената разписка, поканата е връчена лично на П Й на 11.04.2014г.

Предвид изложеното, следва да се направят следнитеу изводи:

Предявеният иск е с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 3-то от ЗЗД-т.е. претенцията е за връщане на дадените суми на отпаднало основание-вследствие на разваляне на действителна облигационна връзка между страните. С оглед на възраженията на насрещната страна е необходимо ищците да докажат наличието между наследодателка им П. Й и ответника на валидно възникнало облигационно правоотношение, което е послужило като основание за плащане в полза на ответника на претендираните суми.

В жалбата въззивното дружество не поддържа възражението относно неполучаване на присъдените суми.

Съобразно направените възражения пред ВОС и поддържани във въззивната жалба, съдът следва да се произнесе по следното:

Относно възражението на ответника за нищожност на договора по чл.26 ал.2 ЗЗД-противоречие със закона поради неспазване на формата, предвидена в чл. 189, ал. 1 и 2 от ГПК-понеже договорът не е приподписан от двама свидетели: Твърди се, че съобразно представените доказателства, може да се направи извод, че лицето е сляпо, но се изразява несъгласие с извода на окръжния съд, че само слепите лица може да се ползват от разпоредбата на чл.189 ГПК.

За да се произнесе по възражението за нищожност, съдът намира да отбележи следното:

При разглеждането му по същество, възражението на ответника за нарушение на разпоредбата на чл.189 ГПК, същото е неоснователно, поради следното:

 Следва да се отбележи, че твърдението, че лицето е било сляпо е останало недоказано в процеса.

Самите ищци, по повод на направеното възражение с ПОИМ в ДИМ /112/ не оспорват обстоятелстово, че купувачът П.Й е имала силно намаленото зрение, поради което е полагала и отпечатък от палец на докумените.  Обстоятелството, че купувачът П.Й е било с намалено зрение  се потвърждава от представеното решение на ТЕЛК. Но от същото не се установява, че лицето е било напълно сляпо, за които е въведено изискването на чл.189 ал.2 ГПК,  понеже е посочено, че лявото око е със загубено зрение, а дясното око е с намалено зрение. Следователно, същата е била действително със намалено зрение, но това е различно от пълна слепота. Това се установява и от самото решение на ТЕЛК, по което е определена и най-ниската трета категория на инвалидност,  с право на работа при пълен работен ден при специфични условия. Твърдението, че лицето е напълно сляпо не се установвява от нито едно доказателство-самото ответно дружество не сочи такова, а прави изводи в тази насока от положения палец на документите.   Този извод следва и от съдържанието на полученото писмо от РЗОК-Варна-стр.206, според което за лицето П.Й няма отчетени медицински дейностти и хоспитализации, свързани с очни заболявания. Този извод-че лицето не е било сляпо следва и от СГЕ изготвена от в.л.Б.Б. При изпълнение на поставената задача в.л. е изследвало 6 подписа изпълнени от купувача по процесните документи-договор и разписки за плащане, на лицето посочено като „купувач“ и съответно „предал“. Вещото лице е направило извод, че те са положени от едно и също лице. Почеркът отразен в тези подписи е средно до високо обработен по строеж..без наклон и прекъсване. При сравнителното изследване на подписите са посочени съвпадения и в частните графически признаци, по-характерни от които са:-наличие на рефлексен щрих при изписване на началната точка на подписа-отм.1:-посока на движение на рефлексния щрих-отдолу нагоре отклоняваща се наляво:-отм.2  и така общо седем съвпадения на положените подписи. Според вещото лице, тези съвпадения са характерни, индивидуализиращи и образуват съвкупност достатъчна до извода, че подписите в изследваните документи-долу вдясно на първа, втора и трета страница на Предварителен договор в позиция купувач са изпълнили от лицето. От изложените констатации-описаните съвпадения в графическите признаци-т.е. тази повтаряемост и еднаквост на елементите на подписите –дори и относно цитирания рефлексен щрих-който е видно че е съвсем дребен, положен на конкретно място и е с характерна посока /стр.157/, следва да се направи извод, че тази  повторяемост и еднаквост дори и в най-дребния детайл на подписите не може да бъде изпълнен от лице, което е лишено от зрение.

Следователно, твърдението, че лицето е било напълно сляпо е останало недоказано в процеса.

А както се отбеляза, Допуснатата СГЕ е дала заключение, че подписите положени в позиция купувач по предварителния договор за продажба са изпълнени от купувача П П Й.

За това, следва да се направи извод, че с оглед събраните доказателства, не е налице твърдяното нарушение на чл.189 ГПК/ неподписването на договора и от двама свидетели/, което да прави договора за недействителен. Разбира се, полагането  в допълнение на отпечатък от палеца наред с положения подпис, не води до извод за недействителност на сключения договор по тази причина. 

В допълнение следва да се отбележи, че е налице още едно основание, различно от изложеното, което до води до  неоснователност на възражението за нищожност, дори и да се сподели становището на ответното дружество.

Не е спорно, че в случая се касае за абсолютна търговска сделка попадаща в хипотезата на  чл. 1, ал. 1, т. 14 от ТЗ, поради което с оглед разпоредбата на чл. 293, ал. 3 от ТЗ, ответното дружество не може да се позовава на нищожност поради липса на форма, поради следните съображения: Съгласно цитираната разпоредба на чл.293 ал.3 ТЗ, когато за действителността на търговската сделка  е необходима писмена форма, страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението /на насрещната страна/.

 Видно е, че още при сключване на предварителния договор П Й е положила отпечатък от палец поради силно намаленото зрение, което както се отбеляза,  не се оспорва от ищците и се потвърждава от представеното решение на ТЕЛК, както и подпис. Независимо от това, ответното дружество чрез своя представител, освен че също е подписало договора, впоследствие е приело извършените плащания в брой, а в нотариалната покана, изпратена на 21.03.2014 г., изрично е признало обвързващия характер на договора за двете страни. Този извод категорично следва от дадения в поканата срок за изпълнение на задълженията по него.    Освен това ответното дружество е сключило и друг договор с Й имащ за предмет продажбата на ап. № 9 на пети етаж в същата сграда където купувачката е подписала нотариалния акт чрез полагане на пръстов отпечатък. Следователно, от поведението на ответника може да се заключи, че не е оспорвал действителността на изявлението на купувачката Й, обективирано в договора от 30.09.2010 г., напротив последващите му действия  -приемането на сумите по договора, изпращането на нотариалната покана са свързани все със сключената облигационна връзка.

Предвид изложеното до тук, възражението на ответното дружество за нищожност на договора, на основание чл.26 ал.2ЗЗД-поради липса на форма, се явява неоснователно и следва да се оставие без уважение. Следва да се отбележи, че направеният извод относно действието на разпоредбата на чл.293 ал.3 ТЗ е съобазен изцяло със съдебната практика, която е безпротиворечива и е в посочениея смисъл –напр. Р.№ 159 от 29.10.2016год.по т.д. № 2256/2015год. І т.о., ТК и Р.№ 50/25.04. 2012год. по т.д. № 95/2011год. ІІ т.о. на ВКС. Предвид изложеното, възражението за нищожност на предварителния договор, се явява неоснователно и на това основание и следва да се остави без уважение.

Относно възражението за недействителност на сделката на основание чл.26 ал.2 пр.2 ЗЗД-  поради липса на съгласие от страна на продавача: Безспорно се установи от допуснатите пред ВОС и пред настоящата инстанция СГЕ, че положените подписи под процесния договор са изпълнени  от лицето А И А-управител на ответника. Следователно, процесния договор е подписан от управителя на ответното дружество-продавач по процесния договор, поради което и възражението за нищожност на договора  като сключен при липса на съгласие, се явява неоснователно и следва да се остави  без уважение.

Следователно, възраженията за недействителност на договора от 30.09.2010год. са недоказани, поради което следва да се направи извод, че страните са били обвързани с валидно облигационно правоотношение.

Относно изправноста на страните по него:

От представените и приети като доказателства по делото разписки по безспорен начин се установява плащането от П Й, респ. получаването от ответното дружество на сумите: 19000,00 евро на 01.09.2010 г., 20000,00 евро на 30.09.2010 г. и 11000,00 евро на 12.10.2010 г., или общо 50 000,00 евро като част от дължимата цена по предварителния договор от 30.09.2010 г. в размер на 120 000,00 евро.

С обжалваното решение, съдът е приел по изложени съображения, че ищцата е изправна страна по договора, и като такава е развалила същия с подаването на исковата молба.

Ответникът носи тежестта да докаже, възражението си, че е изправна страна по договора, респективно, че е развалил същия и че има право да задържи получената от праводателката на ищците сума от 50 000евро.

Във връзка с възражението за прихващане, ответното дружество следва да докаже че договорът е развален от него по вина на купувача, основанието и размера на претенциите за неустойка за забава и неустойка за неизпълнение.

Видно от уговорения в предварителния договор погасителен план, освен платените до 12.10.2010 г. суми купувачката е дължала още 24 000 евро в срок до 31.12.2010 г.; 36 000 евро при издаване на акт образец 15 и 10 000 евро при издаване на разрешение за ползване. Сградата е въведена в експлоатация на от 23.08.2011 г. По делото не са представени годни доказателства, че П Й е заплатила посочените вноски от цената, следователно към датата на отправяне от дружеството на изявлението за разваляне на договора – 23.03.2014 г., тя е била неизправна страна.

Относно изправността на ответника: В подкрепа на твърденията в исковата молба, за спиране на плащанията поради ипотекиране на имота, е  представена и приета като доказателство справка по лице в СВп-Варна /л.19/ от която се установава, че ответното дружество „Елемент 9“ ООД е учредило върху  имота предмет на  предварителен договор за покупко-продажба и строителство на недвижим имот от 30.09.2010 същия договорна ипотека-на 04.05.2012год. Според справката ипотеката е заличена на 28.03.2014год. С ипотекирането на имота продавачът е нарушил задължението си по чл.2.4 от договора- до окончателното изповядване на сделката пред нотариуса-да не обременява имота с тежести. За това, следва да се направи извод, че до освобождаване на имота от тази вещна тежест-на 28.03.2014год. продавачът е бил неизправна страна относно своите задължения по договора-да прехвърли имота освободен от тежести, като след тази дата е станал отново изправна страна, респективно страна имаща право да претендира заплащане на дължимите по договора суми. Следва да се отбележи, предвид задължението на ответника да прехвърли имота без тежести, за периода на обременяването му с тежест-04.05.2012год. -28.03.2014год. същият е бил както се посочи в неизпълнение на своите задължения, съответно и ищцата не е имала задължение да заплаща дължимите вноски-които са за покупка на чист от тежести имот, респективно в периода на неизправността на ответното дружество, послледиците от забавата на ищцата са отпаднали.

 С оглед на обстоятелството, че сградата е била въведена в експлоатация през 2011 г. и освобождаване на имота от тежести на 28.03.2014год., съдът приема, че в момента на отправяне на изявлението -21.03.2014год. ответникът е бил все още неизправен-/но към момента на получаване на поканата-07.04. и на 11.04.2014год. е бил изправна страна Вследствие на освобождаването на имота от тежест на 28.03.2014год./.

На 07.04.2014 г. нотариалната покана с peг. № 1053/2014 г., том 1, номер 26 на нотариус Обретенова не е била получена от адресата, като е връчена по реда на чл. 47, ал. 5 от ГПК. Видно от приложената разписка, поканата е връчена лично на П Й на 11.04.2014 г.

Видно от съдържанието на поканата –същата отговаря на разпоредбата на чл.87 ал.1 ЗЗД- ответникът е предоставил допълнителен срок за изпълнение на задължението за плащане на забавените вноски от цената, като е заявил, че при неплащане на дължимите суми, да счита договора за прекратен. Дадения срок за изпълнение е датата 01.04.2014 г., т.е. дата, предхождаща датата на връчването. От това следва извода,  ответникът не е изпълнил задължението си реално да предостави на неизправната страна по договора подходящ срок за изпълнение, каквото е изричното изискване на чл. 87, ал. 1 от ЗЗД за да бъде един договор развален.

Действително е предвидена законова възможност кредитора да развали сключен договор и без предоставяне на възможност за изпълнение-разпоредбата на чл. 87, ал. 2 ЗЗД. Същата регламентира възможност за разваляне на договора от кредитора, без изискване за даване възможност за изпълнение в подходящ срок, но в случая не са налице данни за наличие на някоя от изброените в цитираната разпоредба хипотези. Видно е, че първо изискване на разпоредбата е заявление на кредитора че разваля договора без да даде срок. Освен липсата на такова изявление, ответникът не е провел доказване на възражението си, че вече не е имал интерес от изпълнението на длъжника. Напротив, установява се, че ответникът е имал интерес да продаде апартамента на П Й, а не на И П, тъй като сумата, която му дължи ищцата за доплащане на уговорената цена значително надвишава цената от 40 000 евро, за която имотът е продаден на третото лице.

За това, съдът приема,че изявлението е за разваляне на договора по чл.87 ал.1 ЗЗД. Както се посочи, не е налице първата предпоставка за разваляне на договора- даване на длъжника на подходящ срок за изпълнение-понеже поканата е получена след изтичане на срока за изпълнение.

Втора предпоставка за развалянето на договора по чл.87 ал.1 ЗЗД е освен изтичане на подходящ според обстоятелствата срок след получаване на волеизявлението, е развалящата страна да е изправна в течение на този срок и да има готовност да изпълни задължението си. В случая, още на датата на връчването на поканата – 07.04.2014 г. и преди действителното и́ получаване от купувачката на 11.04.2014 г., ответното дружество е прехвърлило правото на собственост върху апартамент 12 на трето лице, с което автоматично се е поставило в положението на неизправна страна, понеже не е в състояние да изпълни насрещното си задължение, респективно същият е изпаднал в забава относно изпълнението на своето задължение по договора. Другият ефект от извършването на разпореждането с имота, е че освобождава длъжника от последиците на забавата, дори да се приеме, че същата към момента на поканата е била в забава относно заплащане на част от  цената на имота. Този извод следва от разпоредбата на чл.96  пр.2-ро ЗЗД-според която когато кредиторът е в забава, ако и длъжникът е бил в забава, същият се освобождава от нейните последици. За това, след разпореждането с имота, продавачът по договора се е поставил в пълна невъзможност относно изпълнение на задълженията си по договора, което означава и забава на продавача, относно изпълнение на неговите задължения по договора. Освен това, като последица от тази забава е че длъжникът-купувач по договора се е освободил от последиците на своята забава /този извод е съобразен и със съдебната практика, която е безпротиворечива-Реш.№ 428/18.01.2012год. по гр.д. № 1097/2010год. ВКС, ІІІ г.о.: О-ние № 467 от 20.07.2010год. по т.д. № 445/2009год., ІІ т.о., О-ние № 421 от 2.07.2010год. по т.д. № 155/2010год. ІІ т.о. ВКС и др./.

Ето защо, съдът приема, че изявлението на ответното дружество, обективирано в нотариалната покана с peг. № 1053/2014 г., том 1, номер 26 на нотариус Обретенова, не е постигнало целения ефект – едностранно разваляне на договора от страна на ответното дружество, поради неспазване на законовите изисквания развалящата страна да даде подходящ срок за изпълнение и до изтичане на този срок да е изправна страна, която е готова да изпълни задълженията си по договора. 

За това, съдът споделя направения извод, че договора е развален с исковата молба, чрез която е реализирано правото на извънсъдебно едностранно разваляне на договора, с петитума на която се претендират последиците от развалянето. Разбира се, и  при това разваляне за да е успешно,  трябва да са установени предпоставките по чл. 87 ЗЗД, в т.ч. ищецът да е изправна страна по договора-така и според Решение № 186 от 15.07.2014 г. на ВКС по гр. д. № 6836/2013 г., III г. о., ГК.

Визираните в разпоредбата предпоставки за успешно разваляне на облигационната връзка са налице. Към датата на продажбата на имота на третото лице – 07.04.2014 г., ищцата П Й е била в забава за плащане на цената, но с учредяване на ипотекатаи с извършената впоследствие разпоредителна сделка насрещната страна – продавач по предварителния договор и настоящ ответник, виновно се е поставила в пълна невъзможност да изпълни договора, поради което следва да се признае правото на ищците да развалят договора с исковата молба-съобразно и  чл. 90, ал. 2 от ЗЗД. По изложените съображения съдът приема, че договорът е развален с предявяване на исковата молба.

С прекратяване действието на облигационното правоотношение, отпада с обратна сила основанието за плащане на цената по договора за покупко-продажба, а платените от купувачката суми подлежат на връщане на основание чл. 55, ал. 1, предл. 3-то от ЗЗД. При това положение, предявеният иск за връщане на заплатена главница е частично основателен до размер на сумата 50 000,00 евро, получаването на която от ответното дружество е доказано с приетите по делото като доказателство разписки за извършени плащания в брой и не се оспорва.

По възражението на ответника за прихващане:

Възражението за прихващане е прието за разглеждане при условие на евентуалност – в случай че не бъде уважено възражение за нищожност на предварителен договор за покупко-продажба и строителство на недвижим имот от 30.09.2010 г., като ответникът е заявил, че прихваща сумата 35 436 евро, представляваща общ размер на претендирана на основание чл. 3.7 от предварителния договор от 30.09.2010 г. неустойка за забава в размер на 0.1 % от стойността на имота на ден, но не повече от 10 % или, в размери и за периоди както следва: 12000 евро за периода от 01.01.2011 г. до 28.11.2013 г.; 12000 евро за периода от 28.05.2011 г. до 07.04.2014 г.; 11436 евро за периода от 30.08.2011 г. до 07.04.2014 г., и задатък в размер на 24000 евро, или общо 59436 евро, със сумата предмет на исковата претенция за главница в размер на 88500.00 евро.

За да бъде уважено възражението, следва да бъде установено, че ответникът има вземания от наследодателката на ищците на твърдяните основания и в посочените размери.

Претенциите за неустойка за забава предпоставят наличие на главно задължение, което не е изпълнено в уговорения срок. В случая, с оглед прекратяването на действието на договора с обратна сила, отпада главното задължение, поради което отпада и задължението за плащане на неустойка за забава на основание чл. 3.7 от предварителния договор от 30.09.2010 г. в размер на 0.1 % от стойността на имота на ден, но не повече от 10 % за посочените периоди. Или, след като е възникнало задължение за връщане на главниците, не е налице основание за заплащане на обезщетение за забава върху невнесените главници. Следва да се отбележи също, че обезщетение за забава, респективно за неустойка се носи само при изпълнен договор-т.е. тези претенции може да ги търси изпълнилата своето задължение по договора страна. Иначе  би се стигнало до неоснователно обогатяване-в случая продавачът без да престира нищо по договора, претендира обезщетения за забава и неустойки. В допълнение и прецизност следва да се отбележи, че поради неизпълнение от страна на ответното дружеството на задълженията си и обременяване на имота с ипотека за периода 04.05.2012год.до  заличаването й на 28.03.2014год. ищцата не е била в забава относно дължимите вноски.

В обобщение, както се посочи по-горе по-горе, кредиторовата забава изразяваща се в невъзможниост да престира задължението си да прехвърли имота на купувача, освобождава и длъжника-в случая ищците от  последиците от забавата на тяхната наследодателка- /чл..96 ЗЗД/.

Относно възражението за прихващане със сумата от 24 000евро-неустойка по чл.3.7.1 от договора.

Съобразно разпоредбата от договора, при забава повече от 3 м., ако продавачът установи, че няма интерес от окончателното изповядване на сделката, има право да развали договора с едностранно писмено изявление и да задържи дадения задатък от 24 000евро.

Не са налице  предпоставките за задържане на задатъка в размер на 24 000,00 евро, понеже, както се посочи, не е налице едностранно изявление от страна на продавача за разваляне на договора по реда на чл.87 ал.2 ЗЗД. поради което и предпоставката за задържане на сумата не е възникнала.

По изложените съображения възражението за прихващане е изцяло неоснователно.

Поради съвпадане на крайните изводи на настоящето решение с първоинстанционното решение, същото следва да бъде потвърдено, като на основание чл.272 ГПК, препраща и към мотивите на първоинстанционното решение, които споделя.

Разноски пред настоящата инстанция: В полза на  въззиваемата страна се дължат  сторените разноски пред въззивната инстанция, за които са представени валидни доказателства.

Страната е представила списък по чл.80 ГПК за сумата от 3 500лв., а като доказателство за извършените разходи за адвокатска защита ПКО на адвокатска кантора „Норма“ за същата сума/стр.46/, който е без подпис за вносител. Предвид представените доказателстваза за извършените разходи, съдът прави извод, че страната не удостоверява с релевантни доказателства /договор за правна помощ удостоверяващ договорена и платена сума/ извършените разходи, за да бъде ангажирана отговорността на насрещната страна за тяхното заплащане. За това, разходи за въззивната инстанция не се присъждат.

С оглед на гореизложеното, Варненският апелативен съд                       

                             

                                    Р Е Ш И

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 930/04.12.2018 год., постановено  по т.д.№ 1023/2017 год. по описа на Варненски окръжен съд-търговско отделение.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 и ал.2 от ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ :1.             2.